ARTÍCULO 436.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.
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Análisis del Artículo 436 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 436 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 436 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 436 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
Se establece expresamente la imposibilidad de renunciar a pedir el divorcio. la reforma no introduce modificaciones importantes en esta materia, pero clarifica la redacción del art. 230 CC adecuando los términos al nuevo trámite de divorcio incausado.
2. Interpretación del Artículo 436
En nuestro ordenamiento jurídico, el vínculo matrimonial se disuelve y no es posible renunciar a pedir el divorcio. en el caso en que se hubiese realizado un pacto o convenio en ese sentido, el mismo se tiene por no escrito.
La irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio se funda en los principios constitucionales de libertad, autonomía personal (art. 19 cn) y del derecho a casarse (art. 20 cn). este artículo se relaciona con el 447 CCyC, que establece que es nula toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto que no sea los expresamente establecidos en el art. 446 CCyC, y que son:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos; y
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en el Código.
Está prohibido realizar convención alguna respecto de la renuncia a divorciarse, y en el caso que se haga, la misma se tendrá por no escrita.
La regulación de este tema es similar a la anterior en cuanto a la sanción de nulidad, pero con algunas modificaciones.
En principio, se suprime la posibilidad de renunciar a solicitar la separación personal —prevista en la regulación anterior— porque no se regula esta figura, sino solo el divorcio vincular.
Se introduce una modificación adicional, estableciendo, en forma concreta, cuál es la consecuencia en caso de que se realice un acuerdo de este tipo: “el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.
En la redacción anterior se establecía la nulidad de la cláusula que “restrinja” o “amplíe” las causas que dan derecho a solicitar el divorcio. se suprime en el artículo actual la posibilidad de ampliar las causas, atento a que han dejado de existir las causales de divorcio y se ha regulado un solo tipo de divorcio incausado.
Se recepta el criterio adoptado oportunamente por la csJn, que rechazó la demanda de los cónyuges actores que impugnaban el art. 230 CC. en el caso, las partes pretendían contraer matrimonio civil pero renunciando al derecho a solicitar el divorcio vincular, es decir, la intención de los futuros cónyuges era acordar que su matrimonio fuera indisoluble. A tal fin, peticionaron que —al contraer matrimonio— se adicione como nota marginal una cláusula que estableciera la indisolubilidad del vínculo matrimonial, fundado en razones religiosas y en el principio de autonomía de la voluntad. Asimismo, pidieron se declare la inconstitucionalidad del art. 230 CC.
La csJn, por mayoría, confirmó la sentencia de las instancias anteriores que rechazaron la petición. se entendió que “la voluntad irrevocable de los cónyuges de renunciar a pedir el divorcio vincular queda dentro del marco de libertad del fuero interno o de su expresión, sin validez para el ámbito jurídico, pues sería inadmisible que esa voluntad creencia individual se proyectara o expandiera a categoría normativa general en un planteo en el que no se han demostrado vicios de inconstitucionalidad del art. 230 CC”. (16)