Artículo 104 – Concepto y principios generales

ARTÍCULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.

Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente.

En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

Análisis del Artículo 104 del Código Civil Comentado

Análisis del artículo 104 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 104 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 104 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

 

1. Introducción

El Código mantiene la regulación de la tutela como una institución del derecho de familia, de carácter subsidiaria y destinada a darle protección al niño, niña o adolescente cuyos progenitores no pueden ejercer la responsabilidad parental —porque han fallecido o se ha declarado su ausencia—, designándoles la debida representación legal a uno o más tutores. ellos, en tal carácter y como adultos responsables, asumen su crianza, prestándoles educación, asistencia alimentaria, vivienda, salud y esparcimiento. También cuidan de su patrimonio, si lo hubiere, con la debida rendición de cuentas.

La mención al guardador obedece a la recepción de la figura de la guarda por un tercero, sea por delegación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres o por disposición judicial en supuestos de gravedad. el guardador puede ser investido con las funciones reguladas para el tutor. esta coordinación de la figura de la tutela con la del guardador queda determinada en la disposición de la norma.

La definición de la tutela se modifica enfatizando que se trata de una figura tendiente a otorgar cuidado, asistencia y participación, promoviendo la autonomía personal, a la persona y bienes de un niño/a o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.

La tutela y sus disposiciones generales consagran, para una correcta interpretación del instituto, la necesaria aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad parental (enumerados en el art. 639 CCyC): el interés superior del niño; la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. También se le reconoce su derecho a participar en todos los procesos que le atañen (art. 707 CCyC).

Desde el comienzo de esta Sección se utiliza lenguaje convencional para referirse a los niños/as o adolescentes en consonancia con la CdN, hoy CN, y la ley 26.061 de Protección Integral de derechos de Niños/as y Adolescentes.

Es esencial a la función del tutor promover la autonomía personal del niño/a y favorecer, en consonancia con sus facultades, la toma de decisiones para sus propios asuntos personales y patrimoniales.

La tutela conserva la estructura tradicional en orden a las inhabilidades para ser tutor, las personas que no pueden ser tutores, el discernimiento, el ejercicio de la tutela, los actos prohibidos, los actos que requieren autorización judicial, la retribución del tutor, las cuentas y la terminación de la tutela; pero su regulación ha sido considerablemente aligerada del casuismo que la caracterizaba.

Sin embargo, se ha reconocido en este Título la figura legal derivada de la responsabilidad parental al receptarse la guarda otorgada por el juez a un tercero y la guarda delegada por los progenitores, en el interés del hijo, y, por razones justificadas a un tercero idóneo y siempre que el interés del niño lo amerite. en ambos casos, este guardador es el representante legal del niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

Debe incluirse, por analogía, y dándose especial consideración en el otorgamiento de la tutela, a la figura del progenitor afín, ya que el Código también lo tiene previsto al habérsele asignado, en los art. 674 CCyC (y su presupueso legal, el art. 673 CCyC), los deberes y responsabilidades análogos a los de la tutela en los supuestos que allí se describen. Por ende, debe incluirse entre los pretensos referentes adultos responsables a desempeñarse como tutores para asumir la crianza, el cuidado de los niños, y la preservación de su patrimonio, a los progenitores afines siempre que se den los supuestos regulados por este Código.

El reconocimiento del guardador como representante legal es novedoso y necesario, porque facilita y agiliza la dinámica de la vida diaria del niño para el acceso de sus derechos a la salud, a la educación, a la estabilidad familiar, a su esparcimiento, y a todos los demás derechos que se le deban restituir en tanto los mismos resulten afectados.

Asimismo: a) el juez que otorgó la guarda puede decidir que el niño/a o adolescente quede a cargo del guardador para su protección y crianza, resultando su representante legal; b) el juez que homologó la delegación de ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero guardador elegido por los padres es quien puede otorgarle las funciones de protección de la persona y bienes del niño/a o adolescente, y en este segundo supuesto, también es guardador con facultades de representación.

Aun cuando no esté previsto puntualmente en este artículo bajo comentario, nada obsta, según surge de los arts. 673 y 674 CCyC, a que se otorgue al progenitor afín la representación legal de los hijos menores de edad del cónyuge o conviviente bajo la modalidad de la institución de la tutela —siempre que se den los presupuestos fácticos para su designación— o de la guarda, porque esta novedosa reforma en materia de representación legal se ha decidido en base a la realidad de vida que acontece en nuestra sociedad.

Los progenitores afines (arts. 672, 673, 674 y 675 CCyC) son, generalmente, parte activa en la crianza diaria de los hijos del cónyuge o conviviente, promoviendo su autonomía, y brindándoles afecto, y por ello, en el superior interés de las personas que no han alcanzado la plenitud de su capacidad civil, se les debe reconocer el carácter de representante legal en los supuestos antes mencionados.

2. Interpretación del Artículo 104

2.1. Concepto

La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva —tuere, del latín proteger, defender, amparar—. está destinada a otorgar protección a la persona y a los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental para él.

2.2. Criterios de aplicación

Son aplicables a esta institución los principios generales regulados para la responsabilidad parental en el art. 639 CCyC a saber:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del tutelado conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía de los niños, niñas y adolescentes, disminuye la representación del tutor/guardador en el ejercicio de los derechos de los niños/as o adolescentes;

c) el derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Aun cuando la naturaleza de la tutela sea civil, y la de la responsabilidad parental tenga como fundamento los vínculos de la sangre, el Código reúne a ambas instituciones en la equiparación de sus funciones remitiéndonos, de este modo, al Título vII del libro Segundo —responsabilidad parental—; así, se determina que al tutor y al guardador les corresponden los mismos deberes que a los progenitores.

2.3. Caracteres y funciones

Es representativa, subsidiaria, obligatoria e irrenunciable, tal como surge del artículo 101, inc. b: los padres son los representantes “de las personas menores de edad no emancipadas (…) Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe”. dicha representación debe ser siempre discernida por un juez. la tutela cumple las funciones que se enumeran a continuación.

2.3.1. Cuidado de la persona

Es función primordial del tutor o tutores el cuidado de la persona del niño/a o adolescente promoviendo integralmente el reconocimiento de sus derechos, garantizándole el ejercicio pleno, efectivo y permanente. en este particular, para la interpretación, cobra especial relevancia la CdN, el art 75, inc. 22 CN, que tiene un contenido valorativo relevante, y la ley 26.061. el vínculo que se establece importa promover integralmente el desarrollo psicofísico del niño, niña o adolescente (art. 639 CCyC).

2.3.2. Cuidado de los bienes

El tutor o tutores es/son el administrador de los bienes del niño/a o adolescente y quien debe ejercer sus funciones a este respecto de acuerdo con las limitaciones y prohibiciones legales bajo el estricto contralor judicial y con la intervención del ministerio Público.

2.3.3. Representación

El sistema de la representación de origen legal consiste en designar judicialmente a otra persona idónea, en este caso al tutor o guardador, para que realice en nombre y por cuenta de la persona tutelada menor de edad y en consonancia con el art. 639 de este Código, los actos jurídicos convenientes para su cuidado y para la gestión de su patrimonio.

La representación es:

• legal, porque la investidura del tutor o tutores emana de la ley (arts. 100 y 101, inc. b CCyC) y desde el discernimiento (art. 112 CCyC);
• necesaria, ya que toda persona menor de edad que no pueda ejercer por sí sus derechos debe tener un representante legal, en este caso, un tutor o tutores;
• sujeta a control judicial para los actos expresamente mencionados en la Sección 2^a —Tutela— y, en especial, aquellos del art. 121 CCyC, en cuyos casos el representante debe requerir la autorización judicial.

2.4. La figura de la guarda y su reconocimiento normativo en el Código. El progenitor afín como guardador

La norma prevé dos supuestos para el otorgamiento de la guarda a un tercero para su protección, y en función de su interés superior aplicable y determinado al caso concreto.

Por el primero (art. 643 CCyC), en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir con una tercera persona la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. este acuerdo debe ser homologado judicialmente previa audición del niño y tienen como duración el plazo máximo de un año, pudiéndose este renovar por un período igual cuando haya razones suficientes que lo justifiquen.

Por el segundo (art. 657 CCyC), y en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero pariente o no, por el plazo de un año que será prorrogable por razones fundadas en un tiempo de igual período. vencidos estos plazos, el juez debe resolver la situación del niño/a o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.

En el primer supuesto, el juez que homologó la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental otorgada por los progenitores, podrá otorgar al guardador el cuidado personal del niño/a o adolescente.

En ambos supuestos, la ley determina que el guardador es el representante legal del niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

Teniendo en consideración que este Código propone dar soluciones para las “realidades” que se viven en cada familia y además facilitar la convivencia de todos ellos, entendemos que el progenitor afín, cuando se le ha delegado el ejercicio de la responsabilidad parental por su cónyuge (art. 674 CCyC), y ello es homologado judicialmente, es también “guardador” de los hijos del cónyuge y, por ende, su representante legal, aun cuando este supuesto no esté contemplado expresamente en este artículo bajo comentario ya que no existe obstáculo legal alguno para que su reconocimiento resulte asimilable a esta norma.

Dicho carácter de guardador, del que es investido en los hechos (aunque la ley no exprese directamente) conlleva a invocar tal representación cuando la situación lo amerite y mientras dure tal delegación.

Téngase en cuenta que el cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico, y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.

En consecuencia, no se advierte por qué, ante situaciones similares a las contempladas por los arts. 104, 643 y 657 CCyC, en esta norma, no se ha contemplado la calidad de guardador al progenitor afín. No obstante, lo que interesa al intérprete es la finalidad de la delegación y las atribuciones que se han desplegado para el guardador. de ahí que ningún óbice aparece para extender a esta situación no contemplada, todos los alcances y efectos de los artículos mencionados.

Se considera que el progenitor afín es también guardador y representante legal mientras dure la delegación del ejercicio de responsabilidad parental de los hijos menores de edad del otro cónyuge o conviviente. No parece razonable —en miras a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos del otro cónyuge o conviviente al progenitor afín— que sea excluido de la investidura de guardador de los hijos del otro cónyuge o conviviente, y representarlos legalmente en aquellos casos que resulte menester y cumplidos los recaudos de la ley, sino todo lo contrario.

Tratándose los tres supuestos apuntados, de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en favor de los intereses de los hijos por circunstancias ajenas a ellos, es la ley la que facilita el transcurso de la cotidianeidad, el cuidado personal y las medidas urgentes derivadas de las personas en vías de desarrollo, como son los niños, y por ello inviste a los guardadores como representantes legales de las personas menores de edad.

El progenitor afín resulta también guardador por vía de interpretación y por la analogía de las instituciones, y de conformidad a lo regulado en el art. 674 CCyC, sosteniéndose que este detenta la representación legal de los hijos del cónyuge o conviviente mientras perdure esta delegación homologada judicialmente (ver comentario al art. 307 CCyC).