ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) Efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor;
c) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
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Análisis del Artículo 1101 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 1101 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
En una sociedad de mercado los medios publicitarios no solo informan sobre la existencia de determinados productos o servicios, sino que inducen a su consumo, en ocasiones exagerando sus virtudes o dando cuenta de algunas, en realidad inexistentes. es por ello que en el código se establecen determinadas reglas, de alcance general para cualquier regulación que involucre aspectos relativos a la publicidad para el consumo.
Constituye publicidad todo medio de información destinado a permitir a un cliente potencial formarse una opinión sobre los resultados que pueden ser esperados del bien o del servicio que le es propuesto, así como sobre las características de los bienes o servicios ofertados. Así entendida la publicidad, de modo amplio, se extiende al mensaje escrito en la prensa, oral en la radio o aun visual en la televisión. Puede resultar igualmente de información contenida en los documentos comerciales o inscripciones sobre el embalaje de un producto.
Lo que interesa desde la perspectiva de la relación existente entre la publicidad y el contrato de consumo es que el potencial consumidor de bienes o servicios no vea injustamente satisfecho su interés contractual o sus razonables expectativas por una publicidad carente de veracidad, o sea, por una publicidad engañosa, que lo induzca a celebrar un contrato que, de contar con información veraz, no habría concluido.
Es que si el mensaje publicitario es engañoso por omisión, por error o, peor aún, por deliberada falsedad, merece tres consideraciones jurídicas:
a) Puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una información veraz, no lo habría hecho;
b) Provoca la frustración del interés que el consumidor tenía legítimamente derecho a esperar del bien o servicio objeto del contrato;
c) Importa una peligrosa tergiversación del equilibrio de mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no solo de los consumidores, sino también de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese tipo de prácticas desleales.
Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de la comunidad de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, y de sus distintas características, se alcanza a través de la información publicitaria empleada en medios masivos de comunicación. el reinado de la publicidad en nuestro tiempo es casi absoluto.
La publicidad existe para informar pero, por sobre todo, para persuadir. ella vende bienes y servicios, convirtiéndolos previamente en sueños y en imágenes. su importancia en una economía de mercado es enorme, al punto que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A través de ella, se persigue, hoy, mucho más que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho más sutil, como el arte de enseñar a la gente a necesitar cosas.
La publicidad funciona sin que sepamos que funciona, muchas veces con el mayor sigilo. su poder reside en que generalmente no le prestamos demasiada atención. Frente a ella estamos desprevenidos, con nuestras defensas normales “bajas”. y por eso, aunque no lo percibamos, los mensajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el momento apropiado. los productos y los servicios ya no solo se venden mediante la publicidad, sino que cada vez más son la publicidad.
Todas las disposiciones en esta materia son de orden público, por lo que los actos que las contravienen son nulos de nulidad absoluta (art. 386 CCyC).
2. Interpretación del Artículo 1101
La norma despliega, en tres incisos, diversos supuestos de publicidad prohibida.
2.1. Publicidad falsa
Se comprende en ella a la que contenga falsedades que induzcan (juicio en concreto) o puedan inducir (juicio en abstracto) a error al consumidor, en tanto recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
Es propio de la actividad comercial el ensalzamiento de algunas virtudes reales o supuestas de un producto —de hecho, las imágenes publicitarias son habitualmente tratadas para dotarlas de realces inexistentes en la realidad— y ello no generará la inclusión de la publicidad en la norma si no recae sobre aspectos esenciales, como puede ser el de la función concreta y efectiva del producto o servicio.
En el mismo sentido, el código de Defensa del consumidor de brasil establece que “es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de inducir en error al consumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades, cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otros datos sobre productos o servicios” (art. 37, apart. 1).
El carácter engañoso puede presentarse de distintas maneras, a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma positiva, a través de lo que la publicidad “dice” explícitamente o “sugiere” a través de imágenes o bien por omisión, cuando se silencian aspectos relevantes que, de buena fe, deberían ser difundidos para una cabal información del potencial consumidor o usuario. en este último caso, la actitud silente debe estar referida a datos esenciales del bien o del servicio al punto de crear una imagen falsa de uno o de otro; quien se ve privado de información relevante y veraz.
La publicidad engañosa está en pugna, además, con tres principios fundamentales del derecho del consumo: el de equilibrio, el de veracidad y el de confianza en la apariencia desplegada. y por último, se erige en un instrumento de distorsión del mercado, al permitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener, por este tipo de prácticas, réditos económicos indebidos, a expensas de otros que actúan honestamente.
2.2. Publicidad comparativa
La publicidad comparativa se halla prohibida en tanto formule comparaciones de bienes o servicios que conduzcan al consumidor a obrar con error. se halla prevista en el art. 1101, inc. b, CCyC. Podría afirmarse en una primera visión de conjunto, que la publicidad comparativa es aquella que no se funda en la veracidad del mensaje, sino en contrariar la verdad; pero esta afirmación es insuficiente, pues la publicidad engañosa también participa de ese carácter.
Con mayor precisión, cabe señalar que para que la publicidad comparativa sea legítima es preciso que su contenido sea objetivo; que la comparación lo sea entre elementos esenciales y verificables y, finalmente, que sea exacta. si la publicidad comparativa contraría los tres elementos que la componen, es ilícita.
La publicidad comparativa ha sido normativamente definida como aquella que suministra una comparación de bienes o servicios identificados o identificables, implícita o explícitamente que se hallan en competencia o de bienes y servicios ofrecidos por la competencia (art. 121-8, code de la consommation, Francia). no es necesario que la empresa que compite sea individualizada pues es suficiente con que se identifique el producto o el servicio.
2.3. Publicidad abusiva
El código, finalmente, alude a la publicidad abusiva, en una disposición cuya fuente es el art. 37, inc. c, del código de Defensa del consumidor de brasil que determina que “es abusiva (…) la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia del análisis y experiencia de los menores, desprecie los valores ambientales, o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial a su salud o seguridad”.
El enunciado es meramente indicativo y se añade que la publicidad discriminatoria del ser humano puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinación sexual, a la condición social, a la nacionalidad, a la profesión y a las convicciones religiosas o políticas. También es abusiva la publicidad que utiliza el miedo o la superstición para persuadir al consumidor para adquirir productos o servicios.
Lo propio acontece con la publicidad que incita a la violencia entre personas, contra animales o contra bienes. Finalmente integra la publicidad abusiva la que induce a la inseguridad como, por ejemplo, la que induce al consumidor a comportarse de modo perjudicial o peligroso para su salud o seguridad personal. en todos los casos enunciados, se trata de una publicidad antiética que hiere valores sociales básicos y a la sociedad como un todo.