ARTÍCULO 428.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad.
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Análisis del Artículo 428 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 428 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 428 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 428 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
Se elimina la previsión que tenía el anterior ordenamiento al regular efectos generales de la nulidad; en cambio, se precisan los efectos para cada supuesto en que haya buena o mala fe de los contrayentes.
El principio sigue la misma línea que la regulación anterior (arts. 221 a 223 CC). el matrimonio celebrado de buena fe por uno o por ambos, produce todos los efectos hasta el día en que se decrete la nulidad; inclusive luego de la sentencia puede generar consecuencias.
Se introducen cambios en consonancia con la posibilidad que se brinda a los cónyuges de optar por el régimen de separación de bienes.
Asimismo, se otorga la posibilidad al cónyuge de buena fe de solicitar la compensación económica, figura nueva que se introduce al derecho argentino también para los casos de divorcio y cese de la unión convivencial.
2. Interpretación del Artículo 428
2.1. Efectos sobre el régimen patrimonial
La sentencia de nulidad disuelve el régimen patrimonial del matrimonio, ya sea el convencional como el legal supletorio. la norma se adecua al art. 446, inc. d, CCyC, que posibilita a los cónyuges a elegir el régimen económico.
Si se ha optado por el régimen de separación, cada uno se lleva lo suyo. si se han regido por el régimen de comunidad, este se disuelve y cada uno recibe el 50% de los bienes gananciales conforme las pautas establecidas en el CCyC.
2.2. Compensación económica
El CC establecía que el cónyuge de buena fe podía solicitar los alimentos de extrema necesidad previstos en el art. 209 CC.
En la nueva regulación no existe posibilidad de reclamar alimentos, pero si la nulidad generó un desequilibrio económico de uno de ellos con relación al otro, el cónyuge de buena fe puede solicitar una compensación económica, si se encuentran reunidos los presupuestos establecidos en los arts. 441 y 442 CCyC.
La compensación económica se establece con el fin de equilibrar la situación económica de los cónyuges. si la nulidad produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.
Puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado —o, excepcionalmente, por plazo indeterminado—. También puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
Conforme el art. 442 CCyC, a los fines de la fijación de la misma y a falta de acuerdo entre los cónyuges, el juez determinará la procedencia y monto de la compensación económica tomando como base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia, y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar y si recae sobre un bien ganancial, un bien pro-pio o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo (art. 442 CCyC).
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia que decreta la nulidad del matrimonio.
2.3. Apellido
El art. 67 CCyC establece que, si el matrimonio ha sido declarado nulo, no puede el cónyuge continuar usando el apellido del otro, excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo.
El CCyC ha derogado la ley 18.248 del nombre de las Personas, cuyo art. 11 establecía que, aunque la nulidad acarreaba la pérdida del apellido marital, podía autorizarse a la mujer a seguir usándolo cuando tenía hijos y era cónyuge de buena fe.
Respecto de la ley 26.618, que consagra el matrimonio igualitario, si bien no modificó dicha disposición, del art. 42 se infiere que esta también es aplicable a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo —pero, en estos casos, cualquiera podría elegir si utiliza el apellido del otro precedido de la preposición “de”— y, en caso de nulidad del matrimonio, se podría autorizar a continuar el uso del apellido al cónyuge de buena fe, en iguales condiciones que se le daban a la mujer.
En el CCyC se regula en forma clara y precisa que la nulidad trae aparejada la imposibilidad de continuar con el uso del apellido del otro, salvo que el juez lo autorice por razones fundadas.
2.4. Emancipación
Conforme lo establecido por el art. 27 CCyC, la celebración del matrimonio antes de los 18 años emancipa a la persona menor de edad. Asimismo, la norma establece que la emancipación es irrevocable y que la nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación para el cónyuge de buena fe. Para el de mala fe cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
En consecuencia, en el supuesto de cónyuge de buena fe, la persona menor de 18 años que ha contraído matrimonio sigue estando emancipada y goza de la plena capacidad de ejercicio, con las limitaciones previstas en el código.
2.5. Responsabilidad parental y cuidado personal de los hijos
El CCyC modifica el principio de la responsabilidad parental cuando los progenitores no conviven. A diferencia del CC (art. 264, inc. 2) —que establecía que en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad lo tenía el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia—, la reforma ha receptado las propuestas de la doctrina y jurisprudencia estableciendo como principio la responsabilidad parental compartida, aun frente a la ruptura (art. 641, inc. b, CCyC), y el cuidado personal compartido con la modalidad indistinta, a falta de acuerdo (art. 651 CCyC).
El código regula en forma separada la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, y el cuidado personal del hijo por los progenitores, como figuras derivadas de la responsabilidad parental (art. 640 CCyC). se denomina “cuidado personal” a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (art. 648 CCyC).
El art. 641 CCyC establece el principio de responsabilidad parental compartida, tanto durante la convivencia de los progenitores como luego del cese. expresamente establece: “El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: (…) b) en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades…”.
En cuanto al cuidado del hijo y conforme el art. 651 CCyC, como primera alternativa, se establece el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta. en consecuencia, decretada la nulidad matrimonial, la responsabilidad parental continuará siendo compartida, salvo el supuesto de excepción. y respecto del cuidado del hijo, se aplicarán las reglas generales establecidas en el art. 651 CCyC.
La nueva normativa se aplica independientemente de la buena o mala fe de los cónyuges, ya que no tiene porqué incidir en la relación con los hijos. el cambio, reside en las normas referidas a la responsabilidad parental y el cuidado personal del hijo en caso de cese de la convivencia.
2.6. Derecho hereditario
Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges con la sentencia que decreta la nulidad matrimonial, se trate de cónyuges de buena o mala fe.
La doctrina ha discutido, respecto del caso en el que se produzca la muerte habiéndose iniciado la demanda de nulidad y antes del dictado de la sentencia, preguntándose si en este caso cesa o no la vocación hereditaria.
Como el matrimonio produce todos sus efectos, hasta tanto se dicte la sentencia que lo disuelva, debe interpretarse que el cónyuge goza de derecho hereditario.
El caso se complica en caso de bigamia, en cuyo supuesto se discute si el cónyuge de buena fe concurre con el legítimo o si este lo excluye. la doctrina se encuentra dividida al respecto, aunque no han sido muchos los casos que se han presentado en la jurisprudencia.
De cualquier modo, debe tenerse presente que, salvo que el bígamo haya convivido simultáneamente con los dos cónyuges, de uno se encontrará separado de hecho, probablemente del primero, y la separación de hecho hace cesar la vocación sucesoria de conformidad con lo establecido por el art. 2437 CCyC.