ARTÍCULO 626.- Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.
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Análisis del Artículo 626 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 626 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 626 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 626 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
Derogada la ley 18.248, se incorpora en el libro Primero, Título I, capítulo 4 de este código la regulación de lo atinente al nombre de las personas, en la parte referida a la “Persona Humana”. sin embargo, y a diferencia de lo que sucedió hasta ahora respecto a la adopción, específicamente el art. 68 CCyC dispone: “El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de este Código”.
Se advierte que la decisión legislativa ha sido regular íntegramente, junto con todas las cuestiones derivadas de la filiación adoptiva lo atinente al prenombre y al apellido. Decisión que obedece al ya enunciado respeto por el derecho a la identidad del principal sujeto de consideración jurídica: el pretenso adoptivo.
Por otra parte, los tipos adoptivos se extendieron, las reglas sobre el tipo de adopción que corresponde son directrices orientadoras para el magistrado, pero siempre puede recurrir a la flexibilización de los efectos, y además, es relevante la circunstancia de si la adopción es unipersonal o conjunta o se corresponde con alguna de las excepciones a ellas, temas que si se contemplaran en la parte general, perderían su unicidad y coherencia.
2. Interpretación del Artículo 626
Como ya se dijo al comentar el art. 623 CCyC, el nombre de pila del adoptado resulta una cuestión común a todos los tipos adoptivos, y su regulación —basada en el principio de permanencia— se realiza dentro de las pautas generales.
Lo atinente al apellido, en cambio, y por su incidencia en la vida social sobre la que se refleja, se considera dentro de cada tipo adoptivo con base en el principio igualitario y de no discriminación, según el número de adoptantes al momento del emplazamiento. la distinción efectuada será conforme se trate de una adopción individual o conjunta, y en este caso sin que incida que sea una pareja matrimonial o convivencial, de igual o distinto sexo.
En uno y otro supuesto —es decir, legislando sobre el patronímico— el fundamento constitucional-convencional reposa en los arts. 7°, 8°, 9°, 20 cDn, art. 33 cn, ley 26.061 y sus homólogas provinciales, y sobre tres tópicos:
a) derecho a la identidad;
b) autonomía progresiva; y
c) principio de igualdad y no discriminación.
En el caso de la adopción plena por primera vez desde que la ley 19.134 la incorporó al ordenamiento jurídico, se reconoce el derecho del hijo adoptado a mantener su apellido de origen por razones fundadas en su derecho a la identidad.
2.1. Apellido en la adopción unilateral
La cADH o Pacto de san José de costa rica en su art. 18 dice: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La Ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuese necesario”.
El apellido puede ser: simple, compuesto o doble. es simple si se integra por un solo elemento; el apellido compuesto se conforma por dos o más elementos inseparables de modo que la omisión o supresión de uno de ellos deja incompleta la denominación y el doble apellido, por último, resulta de la utilización de los apellidos paterno y materno.
En el supuesto de la adopción unilateral conferida en forma plena, el derecho reconocido en el art. 18 cADH se concreta portando el apellido de la persona emplazada como padre o madre. la disposición es igual a la derogada, con la salvedad que por el principio del ejercicio del derecho a ser oído, el niño será consultado.
En el supuesto excepcional de adopción de persona casada o en unión convivencial cuyo cónyuge o conviviente haya sido declarado con capacidad restringida e imposibilitado de asumir la calidad de parte legitimada activa para adoptar, o en caso de encontrarse los pretensos adoptantes separados de hecho, el apellido será el del adoptante unipersonal.
2.2. Adopción conjunta
La decisión legislativa de que en la adopción conjunta plena rijan las reglas del art. 64 CCyC para los hijos matrimoniales está sustentada en la igualación de los hijos adoptados plenamente con los hijos biológicos o los nacidos por técnicas de reproducción asistida, conforme el art. 558 CCyC.
La referencia a “matrimoniales” no puede interpretarse como una discriminación, pues el mismo art. 64 CCyC se encarga de remitir en el último párrafo, donde se refiere a los hijos extramatrimoniales cuya determinación filial ocurre simultáneamente, a la primera parte que dispone: “El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro”.
Es decir, el adoptado por adopción plena lleva el primer apellido de alguno de los adoptantes. Puede suceder que exista desacuerdo en cuál de ellos colocar en primer término. si bien la norma habla de un sorteo a realizarse en el registro civil, corresponde que el juez, en la audiencia donde se produce la entrevista con los pretensos adoptantes y adoptivos, indague acerca del apellido del hijo. especialmente considerará la opinión del niño según su edad y madurez, así como la existencia de otros hijos biológicos y adoptivos de la pareja, y sus apellidos.
Para el supuesto excepcional que se otorgue una adopción conjunta luego de producido el fallecimiento de uno de los guardadores si la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido (art. 605 CCyC).
2.3. El apellido de origen
Se permite agregar o anteponer el apellido de origen del adoptado al apellido del adoptante unilateral, o al de uno de los adoptados si es una adopción conjunta. se establece por primera vez en nuestro sistema normativo un expreso reconocimiento a la identidad del sujeto principal respetando su historia a través de la conservación del apellido y no sustituyéndolo.
Recordemos que solo se admitía la conservación del apellido de origen en supuestos de adopción simple, una vez alcanzada la mayoría de edad. Puede requerir la conservación —antes o después del de sus adoptantes— el pretenso adoptado o los pretensos adoptantes y será dirimente lo que manifieste el niño en el ejercicio de su derecho a ser oído, explicando sus razones y fundamentos.
En caso de que este derecho sea motivo de conflicto se dará intervención al equipo técnico correspondiente. Desde el punto de vista jurídico el art. 18 cADH se refiere al derecho a tener “el apellido de sus padres” y ese rol pudo ser desarrollado por la familia de origen y lo será por la adoptiva, de modo que nada obstaría a atender el pedido del niño.
2.4. El derecho a ser oído y el acceso a la justicia del niño en la adopción
Las diversas formas en que se manifiesta el derecho a ser oído del niño, niña o adolescente en todo el proceso que involucra la adopción, desde sus inicios y hasta la sentencia que dispone el emplazamiento, su modalidad y efectos se pueden condensar en:
a) prestando el consentimiento para su adopción;
b) para acceder a su historia biográfica y compulsar los expedientes administrativos y judiciales que la contengan;
c) podrá ejercerlo para iniciar la acción autónoma para conocer los orígenes, con el patrocinio letrado y el auxilio que corresponda según su edad y madurez;
d) deberá ejercer el derecho a ser oído propiamente dicho, siendo escuchado en las diferentes etapas que involucra el proceso de adopción;
e) el ser parte si tiene más de 13 años, o antes si cuenta con edad y madurez suficiente, y en ambos casos con la debida asistencia letrada; y
f) el participar en la construcción de su identidad en lo referido al apellido.
El comité de los Derechos del niño en la oG 12 sobre el derecho del niño a ser escuchado ha sostenido que: “El derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño (‘el Comité’) ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño, lo que pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos”.
En el particular supuesto del apellido de origen y su conservación la expresión del niño, su participación, su deseo y sus motivos serán valorados en consonancia con la capacidad que progresivamente va desarrollando, de modo que es importante considerar lo establecido el art. 707 CCyC que integra el Título vIII dedicado a los “Procesos de familia”.
En cuanto dicha norma establece que “Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que lo afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y cuestión debatida en el proceso”.
En caso de duda o de diferencia de intereses entre la pretensión de los adoptivos y la del niño, niña o adolescente, juegan los principios del art. 595 CCyC, en especial el interés superior del niño y el respeto por su identidad, conjugados con la no afectación para los adoptivos que importaría atender el pedido del niño o adolescente.