ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.
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Análisis del Artículo 64 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 64 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 64 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 64 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
Con la sanción de la ley 26.618, que incorpora el matrimonio igualitario o entre personas del mismo sexo, se introdujeron modificaciones a varios artículos del CC y de algunas leyes complementarias como la ley 18.248 del Nombre. la celeridad en su sanción trajo, como contrapartida, modificaciones parciales e insuficientes que derivaron en visibles diferencias en las normas relativas al apellido según se tratara de hijos de personas de distinto o de igual sexo. Asimismo, quedaron temas importantes sin regular. estos problemas han sido enmendados en el CCyC.
2. Interpretación del Artículo 64
2.1. Filiación
Como principio general, la filiación determina el apellido. ella puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. la filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos. la adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, con las excepciones indicadas en el CCyC. Por su parte, la adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª del Capítulo 5.
2.2. Hijos matrimoniales
la reforma más palmaria que introduce el CCyC consiste en dejar de lado la diferencia existente entre los progenitores de un mismo sexo, quienes tenían el derecho de elegir el apellido de alguno de ellos, y los progenitores de distinto sexo, cuyos hijos siempre debían llevar el apellido paterno.
Esta incompatibilidad dio lugar a diferentes pronunciamientos de inconstitucionalidad. empero, la jurisprudencia no fue unánime. y, en muchos casos, desde una mirada netamente patriarcal, algunos tribunales defendieron su constitucionalidad alegando que, por tratarse de supuestos diferentes, debían recibir respuestas disímiles rechazando así, los planteos de inconstitucionalidad planteados. el CCyC culmina con con esta solución, primacía del apellido paterno, y privilegiando la autonomía de los progenitores, se permite para todos los hijos matrimoniales la elección del apellido de uno de los cónyuges y la adición del apellido del otro si ambos están de acuerdo.
Por oposición al art. 4° de la ley 26.618, alineada con algunos proyectos de ley que postulaban el orden alfabético en caso de disenso entre los progenitores, se establece como sistema de resolución de conflicto o falta de acuerdo el sorteo, a realizarse en el registro de estado Civil y Capacidad de las Personas, favoreciendo la aleatoriedad ínsita en el azar una mayor igualdad de elección entre los progenitores.
Recordando junto a Pliner que el apellido “… es la designación común de los miembros de una familia o de una estirpe, y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se distingue por ese apelativo…”, (144) se mantiene el criterio de que una vez acordado —o impuesto por sorteo, si hubo desacuerdo— la determinación y orden de los apellidos del primer hijo, instaura el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos de hijos con igual filiación. la tendencia, como se advierte en la norma en análisis, es la opción voluntaria consistente en un mismo apellido de familia o apellido familiar; pudiendo radicar en el apellido paterno, en el apellido materno o en una mixtura de ambos apellidos de progenitores de uno u otro sexo. Se elimina el vocablo “compuesto” que era utilizado erróneamente para aludir al apellido materno del padre.
Su adición en los matrimonios heterosexuales, al igual que la del apellido paterno de la madre, tenía igual jerarquía pudiendo agregarse uno u otro en forma indistinta. Se subsana, de este modo, un defecto apuntado en diversas ocasiones y se pone en cabeza de ambos progenitores la elección de un único apellido familiar o el apellido de cada uno en el orden que estos elijan.
A diferencia de lo que ocurre con la elección del prenombre, el derecho de los progenitores a la adición del apellido del otro no se encuentra restringido al momento de la inscripción. Su ejercicio les corresponde durante el lapso comprendido entre el acto de inscripción del hijo y hasta sus dieciocho años de edad.
En el régimen derogado, si el hijo deseaba llevar el apellido compuesto de aquel cónyuge del cual tuviera el primer apellido o el del otro cónyuge podía solicitarlo ante el registro del estado Civil desde los 18 años, es decir, desde su mayoría de edad. en cambio, en el CCyC, el hijo que cuenta con edad y madurez suficiente, puede solicitar la agregación del apellido del otro progenitor. de este modo, se incorpora el principio de capacidad gradual de los niños y adolescentes, consagrado en el art. 12 CdN. en él se garantiza que los niños que estén en condiciones de formarse un juicio propio gozan del derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que los afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
Además, ello guarda coherencia con el último párrafo del art. 26 CCyC que, a partir de los dieciséis años, considera al adolescente como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, por lo que no se observaría impedimento alguno en entender que, en el tópico en tratamiento, los adolescentes gozan —a partir de dicha edad— de edad y madurez suficientes. estaríamos en presencia de una presunción iuris tantum, que solo debería dejarse de lado cuando se considere que el joven que peticiona la adición carece de tal madurez. Si se acepta que el hijo con edad y madurez suficientes puede agregar el apellido del otro progenitor, con mayor razón esta previsión alcanza a los hijos mayores de edad.
En síntesis, la agregación del apellido del otro progenitor puede ser realizada: a) en forma concurrente por ambos progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental; b) por el hijo mayor de edad; y c) por el hijo menor de edad que tenga suficiente madurez.
Respecto a si continúa permitida la adición por vía administrativa del apellido del otro progenitor, la formulación actual —que establece quiénes pueden solicitar la agregación del apellido del otro progenitor aunque no frente a quién— permite dos interpretaciones posibles:
1) que, en sintonía con la mayor libertad y autonomía que aporta a las personas el CCyC, el art. 64, primer párrafo consiente en que todos los supuestos allí previstos pueden realizarse mediante trámite administrativo; y
2) que, con fundamento en que la adición de un apellido es una alteración en el estado civil de la persona, que como tal importante doctrina fue sumamente crítica en que la mentada añadidura pudiera formularse ante funcionarios del registro Civil sin la debida publicidad, siempre que medie una solicitud de cambio de prenombre o apellido, debe intervenir un juez.
Finalmente, se elimina la frase que prohibía suprimir el apellido una vez añadido. resulta atinado toda vez que la regla de la inmutabilidad o estabilidad del nombre no es absoluta permitiendo ciertos cambios si se reúnen los requisitos exigidos por la normativa.
2.3. Hijos extramatrimoniales
El mismo precepto, en su tercer párrafo, se ocupa del apellido de los hijos extramatrimoniales. Si el hijo tiene un solo vínculo filial, porta el apellido de ese progenitor. Si el hijo detenta la filiación de ambos progenitores en forma simultánea, se procede del mismo modo que el dispuesto para los hijos matrimoniales.
Cuando la segunda filiación se determina con posterioridad, compete a ambos padres convenir el apellido. Si no lo pudieran acordar, será el juez quien disponga el orden, siempre teniendo en consideración el superior interés del niño. este superior interés del niño es mucho más amplio que la excepción legal que permitía al hijo conservar el apellido por el que era públicamente conocido.
El art. 5° de la ley 18.248 facultaba al hijo, con autorización judicial, a realizar la opción dentro de los dos años siguientes de haber cumplido los 18 años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Conforme la norma que la reemplaza, no se le exige al hijo plazo alguno para ejercer la opción.
A su vez, dicho precepto en su párrafo final disponía que, si la madre fuese viuda, el hijo debía llevar su apellido de soltera. el remedio era correcto en tanto el hijo fuera fruto de una relación extramatrimonial. No obstante, el estado de viudez resultaba insuficiente por sí solo para la aplicación de esta norma, pues bien podía acontecer que se estuviera en presencia de un hijo matrimonial cuya madre había enviudado durante la gestación. Tal supuesto tornaba inaplicable la solución legal proporcionada. Consecuentemente, resulta correcta la supresión de este enunciado.
(143) Tobias, José W., “La persona humana en el Proyecto”, en LL 2012-D, p. 743; en DFyP, julio, 2012, 01/07/2012, p. 261, AR/DOC/2764/2012.
(144) Pliner, Adolfo, El nombre de las personas. Legislación. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho comparado, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1989, p. 43.