Artículo 738 – Efectos

ARTÍCULO 738. Efectos.- La acción directa produce los siguientes efectos:

a) La notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante;

b) El reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones;

c) El tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el demandante;

d) El monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio;

e) El deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por el demandado.

Análisis del Artículo 738 del Código Civil Comentado

Análisis del artículo 738 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 738 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 738 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

1. Introducción

A través de las normas anotadas, el CCyC acoge y regula de un modo general la acción directa, con sus caracteres, elementos, recaudos de procedencia y efectos, lo que marca una notoria diferencia con el régimen del cc, que proyectó en esta materia —en cambio— un método casuista, previendo diversos supuestos particulares en los que aquella procedía —por ejemplo, sublocación (arts. 1591, 1592 y 1601, inc. 2, cc), mandato (arts. 1926 y 1927 cc), etc.—, habiendo sido obra de la doctrina y la jurisprudencia, el diseño de la estructura general del instituto.

Aquel se ubica dentro del libro Tercero (“Derechos Personales”), Título I (“obligaciones en general”), capítulo 2 (“Acciones y garantía común de los acreedores”), y constituye —al igual que la acción subrogatoria—, una vía alternativa (también un efecto auxiliar de la obligación) que se le otorga al acreedor de una obligación —principalmente de dar sumas de dinero, aunque no exclusivamente— para perseguir, de cumplirse los recaudos previstos, el cobro de su crédito cuando, por diversos motivos, no pudiera ejecutarlo directamente contra su deudor.

Por ende, su pertinencia se funda en evidentes razones de practicidad y economía, puesto que, a través de ella, y tal como se desarrollará luego, cuando el tercero (destinatario de la acción directa; por ejemplo, sublocatario) se libera personalmente, también redime al deudor (por ejemplo, locatario o sublocador) frente al acreedor (locador principal) —obviamente, siempre hasta el monto de lo abonado— lo que produce, si el pago que se sufraga comprende también la carga del deudor frente al acreedor principal, la extinción de ambas obligaciones.

en consecuencia, las previsiones de esta sección deben ser examinadas, principalmente, junto con las normas atinentes al subcontrato (regulado en los arts. 1069 a 1072 CCyC), puesto que es en el marco de tal tipo de vínculo jurídico donde la acción directa consigue desplegar su mayor campo de aplicación.

2. Interpretación del Artículo 738

2.1. Concepto

Se la define como aquella que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito.

Se ficha —de tal modo— a los sujetos que allí se precian involucrados: acreedor, deudor y tercero.

Ello, toda vez que, a fin de cuentas, la acción directa es la que ejercita el acreedor contra un tercero con quien, en relación al crédito cuyo cobro pretende perseguir, no se encuentra vinculado contractualmente. su nexo con aquel tercero es en todo caso mediato, pues se enhebra a través de su deudor, quien —por otro lado— sí se encuentra ligado con aquel.

Gráficamente, el circuito puede describirse de este modo: “A” tiene un crédito contra “b”; a su vez, “b” tiene un crédito contra “c”; la acción directa, entonces, es la que “A” puede ejercer contra “c”, siempre que se verifiquen los recaudos que la tornan procedente (véase el siguiente apartado 2.2).

La norma señala que el acreedor (“A”) ejerce la acción por derecho propio, lo que indica que no representa a su deudor (“b”), ni tiene como presupuesto su inacción, aspectos estos que marcan esenciales diferencias con la acción subrogatoria, en la que el acreedor ejerce, no un derecho propio, sino un derecho de su deudor frente al tercero, razón por la cual también se exige que (el deudor) sea remiso en ejercer sus derechos (conf. art. 739 CCyC).

Esta acción directa —señala la última parte del art. 736 CCyC— tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y solo procede en los casos expresamente previstos por la ley, todo lo cual se justifica en el hecho de que, por su intermedio, se le permite al acreedor “saltear” al deudor y perseguir el cobro de su crédito contra un sujeto con quien, en principio, no se encuentra vinculado contractualmente y que no es propiamente su deudor.

A pesar de la aparente rigidez de la norma sobre el carácter restrictivo y excepcional de la acción directa, y en cuanto a que procede solo en los casos que se encuentren expresamente previstos, sin embargo, el canon de esta sección debe contemplarse y concordarse junto con los preceptos que regulan el “subcontrato” (arts. 1069 a 1072 CCyC), que es definido como aquel “nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal”.

Así, el art. 1071, inc. b, CCyC establece que “el subcontratado dispone (…) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los arts. 736, 737 y 738”.

A su vez, el art. 1072 CCyC prevé que “La parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del contrato principal. Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”.

Por ende, cabe colegir que, de configurarse una relación jurídica como la descripta (de subcontratación), la acción directa sería procedente si se configuran todos sus requisitos, aun cuando no se encuentre expresamente prevista por las normas que regulasen el contrato que efectivamente celebraron el acreedor (“A”) y el deudor (“b”).

2.2. Requisitos de procedencia

el art. 737 CCyC enumera los requisitos que deben cumplirse para que el acreedor (“A”) pueda ejercitar la acción directa contra el tercero (“c”).

Así, se requiere que tanto el crédito del acreedor (“A”) contra su propio deudor (“b”), como el de este último (“b”) contra el tercero (“c”), sean exigibles, lo que significa que al momento de la promoción de la acción su cumplimiento no debe hallarse sujeto a alguna modalidad de las previstas en el libro Primero (Parte general), Título Iv (“Hechos y actos jurídicos”), capítulo 7 (Modalidades de los actos jurídicos), arts. 343 a 357 CCyC; recaudo este (el de la exigibilidad) que no se prevé para la acción subrogatoria (conf. art. 739 CCyC), lo que marca otra de las tantas diferencias existentes entre ambos institutos.

Asimismo, el último crédito mencionado (el de “b” contra “c”) debe ser correlativo y homogéneo con respecto al crédito del acreedor (“A”) contra el deudor (“b”). el carácter correlativo y homogéneo resulta ser la nota característica y a su vez limitante de esta acción, puesto que si no se exigieran tales extremos, carecería de sentido la existencia de la acción subrogatoria.

Por otro lado, si así no se la condicionara, se estaría introduciendo una peligrosa herramienta, en la medida en que —de aquel modo— los co-contratantes podrían verse expuestos al ejercicio de una acción directa dirigida en su contra, por deudas —en nada— vinculadas con la relación jurídica que los uniera con sus acreedores.

Vale decir que la acción directa procede no solo con respecto a obligaciones de dar sumas de dinero (aunque este sea el supuesto más usual), sino también frente a obligaciones de hacer, como por ejemplo el reclamo que pudiera efectuar el sublocatario de un inmueble contra el locador principal (por ejemplo, titular del inmueble) a fin de que cumpla con una reparación que se encuentre a su cargo y/o del sublocador (conf. art. 1216, párr. 2, CCyC), o bien la acción del mandante contra el mandatario sustituto, para exigir el cumplimiento del encargo (conf. art. 1327 CCyC).

En otro orden de ideas, el art. 737 CCyC exige que ninguno de los dos créditos se encuentre embargado con anterioridad a la promoción de la acción directa, lo que se justifica en que la presencia de un embargo involucraría cuestiones de preferencias (arts. 745 CCyC y 218 cPccn), que conspiran contra este y excepcional remedio que pretende otorgarle la norma a un acreedor para perseguir el cobro de su crédito frente a un tercero.

De conformidad con la interpretación que mandan realizar los arts. 1° y 2° de este código, el hito temporal que fija la norma (la promoción de la acción) con relación a la traba del embargo, y que obstaría la promoción de la acción, debe armonizarse con el fijado por el art. 738, inc. a, CCyC, que establece que la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante, puesto que, aunque no se lo mencione expresamente, la traba de un embargo por parte de un tercero ajeno a la tríada involucrada en la acción directa durante el período que va desde su promoción hasta la notificación de la demanda, frustraría del mismo modo su progreso.

En otras palabras, si se registrara un embargo sobre alguno de los créditos (sea el de “A” contra “b”, como el de este último contra “c”) con posterioridad a la promoción de la acción directa, pero con anterioridad a la notificación de la demanda, aquella se tornaría improcedente y el acreedor (“A”) debería redirigir su reclamo únicamente contra su deudor (es decir, contra “b”).

Finalmente, la norma establece un requisito de suma trascendencia: la citación del deudor a juicio, aspecto que la doctrina y jurisprudencia dominante solían rechazar a la luz del régimen del cc, que ninguna previsión había tomado sobre el particular.

Esta citación, sin embargo, luce justificada en el hecho de que al tercero demandado se le permiten oponer todas las defensas que tendría contra su deudor —además de las que tuviera contra el acreedor demandante—, por lo que elementales razones que hacen al debido proceso y al derecho de defensa en juicio (art. 18 cn) imponen que aquel deudor (“b”) sea oído en dicho juicio.

Como regla, puede afirmarse que la citación al deudor (“b”) lo sería en carácter de tercero (arts. 90 cPccn y ss.), y principalmente a fin de que la sentencia le sea oponible y no pueda luego invocar al progreso de una eventual acción de su acreedor (“A”) la mala defensa del demandado (“c”) —máxime cuando allí se resolverían eventualmente las defensas que este último pudiera tener contra el deudor (“b”)—, más allá de que todo ello dependerá de los términos de los escritos introductorios y de la actitud que pretenda asumir el deudor (“b”), lo que terminará por definir si su intervención lo es como tercero litisconsorcial, como tercero adhesivo simple o coadyuvante, o bien, lisa y llanamente, como un litisconsorte necesario originario.

2.3. Efectos

Siguiendo con la regulación exhaustiva que el código le dispensó a este instituto, se prevén en el art. 738 CCyC los efectos que produce la acción directa.

En este sentido, y en primer lugar, se establece que la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante, lo que marca una notoria y favorable diferencia frente a lo que dispone el segundo párrafo del art. 739 CCyC para la acción subrogatoria. Precisamente, esta previsión constituye uno de los grandes incentivos a favor de la acción directa, junto con lo dispuesto en el art. 738, inc. d, CCyC.

En segundo lugar, y como una necesaria derivación de la prohibición de enriquecerse sin causa (conf. arts. 1794, 1796, inc. b, CCyC y concs.), se establece que el reclamo solo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones. este precepto se vincula con lo establecido en el art. 1071, inc. b, CCyC, con relación al subcontrato.

Del mismo modo, y como correlato de ello, el art. 738, inc. e, CCyC dispone que el deudor se libera frente a su acreedor, en la medida en que corresponda, en función del pago efectuado por el demandado.

En tercer lugar, desde el punto de vista del tercero demandado (“c”), y como ya se adelantara, no hay razón para que este no pueda hacer valer todas las defensas que derivan de su obligación, aun las que tuviera contra su propio acreedor (“b”). es por eso que el inc. c establece que el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el demandante, como —por caso— la prescripción, la pendencia de algún plazo o condición, la injerencia de un medio de extinción, entre muchas otras posibilidades.

En cuarto lugar, y marcando otra de las grandes ventajas (y otro de los grandes estímulos) para el ejercicio de esta acción, el art. 738, inc. d, CCyC determina que el monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio.

En la acción subrogatoria, en cambio, el producto de la acción del acreedor (“A”) contra el tercero (“c”) se incorpora al patrimonio del deudor (“b”), sin que tampoco, y como ya se señalara, ello genere preferencia alguna en el cobro (art. 739, párr. 2, CCyC).

2.4. Ejemplos particulares de acción directa

Más allá de la aplicación de la acción directa a todos los supuestos que cumplan con los requisitos establecidos por las normas señaladas y, en particular, a todas las hipótesis de subcontratos que se ajusten a iguales condiciones (arts. 1069 CCyC y ss.), se digitan acontecimientos específicos para la procedencia de la acción directa:

• En materia de sublocación, el art. 1216 CCyC expresa: “Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa. Recíprocamente, el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación”.

Se incorporan —de este modo— las previsiones de los arts. 1591, 1592 y 1601, inc. 2, CC, aunque sin otorgarle acción directa al cesionario contra el arrendador, así como la establecida en el art. 1589 CC.

• Con respecto a los negocios de obra y servicios —que reciben en este Código una regulación específica y diferenciada del contrato de locación, superando el régimen del CC—, no se replicó la regla contenida en el art. 1645 CC, que disponía que “los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeuda al empresario”, otorgando —entonces— una acción directa al proveedor de materiales o al obrero contra el empresario.

Ahora bien, sí se establece en el art. 1962, párr. 3, CCyC, que se ubica dentro del Libro Cuarto —Derechos Reales—, y de la Sección 5ª —Accesión de cosas inmuebles—, que “si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero”, lo que pareciera corresponderse —empero— con el instituto diagramado por las normas de esta Sección.

Por cuanto —allende lo expresado— el “dueño” de la obra y/o del inmueble (el tercero, “C”), puede ser sujeto pasivo de una acción directa de un subcontratista y/o proveedor (es decir, de cualquier acreedor, “A”) que haya contratado con el constructor o empresario (deudor, “B”), en caso de que se den los presupuestos de aquella (exigibilidad, homogeneidad, correlatividad, etc.), puesto que —precisamente— este supuesto ingresaría dentro de la amplia previsión del subcontrato, antes explicitada.

• En caso de sustitución de mandato, dispone el art. 1327 CCyC que “el mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los arts. 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria.

El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato”. En este supuesto los sujetos serían: mandante (persona que efectúa el encargo), mandatario (el deudor, “B”) y el mandatario substituto (a favor de quien se sustituyó el mandato).

Resulta importante destacar que la norma en análisis solo concede acción directa al mandante contra el mandatario substituto cuando su sustitución se efectuó sin su conocimiento y ella no era necesaria para el encargo.

Ello, por cuanto en caso de que prestara su consentimiento o no se opusiera a la designación aun conociéndola (lo que, por la confianza que supone el mandato, haría que su silencio pueda interpretarse como un consentimiento tácito en los términos de los arts. 263, 264, 961 CCyC y concs.), la acción que tendría es la emergente del mismo contrato de mandato y no la acción directa que, por lo pronto, presupone ausencia de vínculo entre el acreedor y el tercero, al menos con relación al crédito que sea objeto del reclamo.

Atinadamente la norma no establece expresamente la acción directa del mandatario substituto contra el mandante (por ejemplo, por cobro de honorarios) que sí se preveía en el art. 1926 CC; se estima que por similares razones a las expuestas, atento la redacción dada al art. 1327 CCyC antes citado: si la sustitución se celebró por indicación del mandante, la acción que tiene el sustituto es la derivada del contrato de mandato; si la actuación del sustituto no fue autorizada por el mandante o la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato, el mandatario sustituto, en todo caso, solo tendrá acción contra el mandatario principal (“B”, es decir, quien le sustituyó el mandato) y a quien la norma consagra responsable frente a él, y no contra el mandante (en este ejemplo, “C”).

• Finalmente, existen supuestos no previstos por el Código pero sí por normas especiales, como el del art. 54 de la ley 20.643, relativo a la transmisión de títulos valores; y el del abogado del vencedor en costas, que es acreedor de su cliente y tiene acción directa contra el litigante vencido por el cobro de sus honorarios —art. 49 de la ley 21.839—.

2.5. Supuestos que no constituyen acción directa

El art. 1605 CCyC, con relación al contrato de renta vitalicia, establece que “el tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago. Se aplica en subsidio lo dispuesto en el art. 1028”.

Debe destacarse que, de la naturaleza del contrato de renta vitalicia, de las disposiciones que lo regulan (arts. 1599, 1600, 1603, 1604 CCyC y concs.) y de la expresa remisión que efectúa el art. 1605 CCyC al art. 1028 CCyC (que regula la incorporación de terceros al contrato y la estipulación a favor de terceros), se desprende que el término “acción directa” es utilizado en un sentido impropio o coloquial (conf. arts. 1° y 2° de este código) puesto que la acción que tiene el tercero beneficiario contra el deudor es estrictamente contractual (o con más precisión, obligacional), tal como lo dispone el art. 1027 al prever que “… el tercero aceptante obtiene directamente los derechos y facultades resultantes de la estipulación a su favor…”.

Por otra parte, y a pesar de las discusiones suscitadas al respecto y aún vigentes (puede consultarse el Plenario de la cámara civil, “landa c/ viejo”, del 16/12/1954), tampoco constituye una “acción directa” propiamente dicha (es decir, la regulada en esta sección)

La que podría llegar a tener un damnificado por un hecho ilícito contra el asegurador de su deudor en los términos del art. 118 de la ley 17.418 de seguros, puesto que su naturaleza, requisitos y efectos no se corresponden con esta.

En efecto, no cabe confundir la facultad del damnificado de demandar directamente a la compañía aseguradora sin necesidad de hacerlo también contra el autor material del siniestro (asegurado o quien conducía el rodado con su autorización —Plenario de la cámara civil, “Irago c/ cabrera”, del 14/12/1984—, con la que se regula en la presente sección, puesto que, tal como quedara expuesto párrafos arriba, la denominación de tal figura como “acción directa” —se comparta o no su procedencia— lo es en un sentido impropio del término y no como aquella acción que tiene un acreedor contra el deudor de su deudor, máxime si se repara en que no se constatan aquí los requisitos de procedencia que establece el art. 737 CCyC, en especial, los previstos en los incs. a, b y c.

Tampoco resulta una acción directa propiamente dicha la que tiene el tercero contra el subadquirente de un inmueble o mueble registrable que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo (art. 392 CCyC).