ARTÍCULO 105.- Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103.
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Análisis del Artículo 105 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 105 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 105 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 105 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
La norma reconoce la tutela pluripersonal en los supuestos en que esa opción beneficie al niño/a o adolescente. Si el ejercicio de la responsabilidad derivada de la filiación es conjunto e igualitario, parece razonable que el ejercicio de la tutela para el cumplimiento de idénticos deberes, como la formación integral, pueda también ser desempeñada por más de una persona.
La norma atiende las voces doctrinales y jurisprudenciales que han criticado la obligatoriedad de que la tutela fuera unipersonal. Como se trata de una figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental, que es ejercida generalmente por dos personas, la tutela debe coincidir con este principio y ser ejercida de manera conjunta por una o más personas, siempre y cuando el interés superior del niño y su exclusivo beneficio así lo requieran.
En síntesis, la tutela puede ser unipersonal o pluripersonal, según sea más beneficioso para el niño/a o adolescente. el ejercicio plural de la tutela puede generar diferencias de criterio ante situaciones puntuales que deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela con la debida intervención del ministerio Público.
Asimismo, el cargo de tutor es intransmisible, y el ministerio Público interviene de modo principal ya que debe exigir el cumplimiento de los deberes a cargo del tutor.
2. Interpretación del Artículo 105
2.1. Unidad o pluralidad de la tutela
El Código prevé el nombramiento de un solo tutor o de varios tutores atendiendo lo que sea más beneficioso para el niño/a o adolescente. Se ha superado la antigua concepción sobre la imprudencia de confiar a varias personas, simultáneamente, la educación del niño/a y la administración de sus bienes, ante el posible conflicto que podría suscitarse por la diversidad de criterios para cumplir los actos derivados de la tutela, y el posible daño que pudiera irrogarse al niño.
En la actualidad, quien debe dar solución es el juez, porque al consagrar los principios enumerados en la responsabilidad parental como determinantes para el buen desempeño de la tutela, se armoniza y coordina la interpretación de las diferencias de criterio y de las funciones del tutor/tutores con los actos del ejercicio de la responsabilidad parental.
“Parece justo, entonces, reconocer en el derecho lo que en los hechos se ejerce: si los guardadores pueden ejercer sus cargos en forma conjunta e indistinta; si la dedicación y la protección de los progenitores que ejercen la patria potestad sobre sus hijos es también solidaria; si es cada vez más creciente el reconocimiento jurídico de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia; el derecho debe hacer un esfuerzo por reconciliarse con esa realidad concreta, cediendo su rigidez formal para dar entrada a un derecho proteccional más adecuado y funcional”. (165)
2.2. Intransmisibilidad
La tutela es un cargo personal, pues no se transmite a los herederos del tutor o tutores. No puede ser delegada o cedida, ni por actos entre vivos ni de última voluntad. No obstante, el/los tutor/es puede nombrar, bajo su responsabilidad, un mandatario para la celebración de determinados actos. También podrá delegar, a favor de un tercero con autorización judicial, la guarda del niño de quien el primero desempeña la tutela (arts. 104, 643 y 657 CCyC).
2.3. Intervención del Ministerio Público
La intervención del ministerio Público es de contralor de los actos que realicen los tutores porque su función es la de garantizar el reconocimiento de los derechos del tutelado, y proveerles su representación en caso inexistencia de representación, o por haber cesado la tutela para el niño o por haberse removido o suspendido al tutor de sus funciones (art. 103, inc. b.iii, CCyC).
(165) Trib. Coleg. Flia. N° 2, Mar del Plata, “N., D. A. s/ Inhabilitación”, 26/12/2006.