ARTÍCULO 106.- Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el tutelado.
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Análisis del Artículo 106 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 106 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 106 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 106 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
Se mantiene la facultad por la cual los progenitores designan al tutor de sus hijos. en este marco, se derogó el trato desigual de la legislación anterior entre padre y madre en los supuestos de posterior matrimonio de la madre.
A los fines de compatibilizar la guarda con la tutela se dispone que, si los progenitores han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la voluntad de que se nombre a dicho tutor/es, designación que debe ser discernida por el juez que homologó dicha delegación, o por el que sea competente según el centro de vida del niño/a o adolescente.
Puede quedar a criterio del tercero, o persona delegada en el ejercicio la elección del juez competente para solicitar el discernimiento de la tutela. Si existen disposiciones de ambos progenitores en orden a la designación de tutores, debe armonizarse la aplicación de unas y otras en cuanto sean compatibles. de resultar imposible, es el juez quien debe decidir por aquella disposición que considere fundadamente más conveniente para el tutelado.
Los progenitores pueden elegir tutor/es y designarlos, pero no los pueden eximir de hacer el inventario, ni autorizarlos a recibir los bienes sin que se cumpla ese requisito esencial, ni tampoco liberarlos de rendir debida cuenta de su gestión.
Otra de las innovaciones de este Código es la derogación de la tutela legal. el discernimiento de la tutela es siempre judicial y cualquier persona, pariente o no —también los progenitores afines—, con idoneidad, puede estar en condiciones de desempeñarse como tutor. Carece de todo sentido práctico que la ley, en sentido abstracto —y a priori—, realice una enumeración preferente para el discernimiento de la tutela.
Los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas para el cuidado de un niño/a o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo afectivo más sólido, sea por problemas relativos a la edad del tutor y el tutelado, por la salud de alguno de ellos, o su situación laboral, entendiéndose como mejor supuesto para la designación, la realización de una evaluación judicial y, sin condicionamientos, decidir aquello que resulte más beneficioso para el niño/a o adolescente en cada situación concreta.
La designación de tutor o tutores para los hijos menores de edad se atribuye a cualquiera de los progenitores que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental. la designación puede ser realizada por testamento o por escritura pública. esta designación tendrá efectos con posterioridad al fallecimiento de los progenitores, dado que al tiempo de morir el primero de ellos, los hijos quedan bajo la responsabilidad parental del sobreviviente. la designación debe ser aprobada judicialmente.
2. Interpretación del Artículo 106
2.1. La designación de la tutela. Facultad de los padres
La designación del tutor/es testamentarios emana de la responsabilidad parental; en virtud de ella, solo los progenitores están facultados para nombrar a la persona o personas que, con posterioridad a su fallecimiento, deban ejercer la tutela de sus hijos menores de edad.
2.2. Forma de designación
El nombramiento del tutor puede realizarse por medio de testamento o escritura pública, o por presunción de la ley, en tanto hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero.
Cuando la designación del tutor o tutores se encuentre en un testamento, debe admitirse que la misma designación constituye una parte de ese acto jurídico solemne, y que por tanto puede quedar sin efecto cuando aquel fuere atacado con éxito.
La designación por medio de escritura pública debe reunir los requisitos, caracteres y efectos de dicho instrumento público.
Para que opere la presunción sobre la designación de un tutor en aquella/s persona/s en que los padres hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deberá acreditarse la previa homologación judicial de la delegación. en este caso, el juez designará tutor/res a ese/os tercero/s a quien/es los padres han confiado el cuidado y protección de su hijo/s, y les será discernida la tutela en tanto resulte beneficiosa para los intereses del tutelado y los designados para ejercer la tutela tengan idoneidad y aptitud.
Además, el niño debe ser escuchado si cuenta con edad y madurez suficiente para interesarse y prestar su opinión sobre un asunto tan personalísimo como la elección del tutor o guardador (arts. 3° y 5° CdN).
Esta normativa, que prevé la tutela testamentaria, está impregnada de la normativa constitucional mencionada, porque aun cuando los padres hayan testado sobre la tutela para sus hijos, es menester que el juez escuche a los niños, se provea de toda la información probatoria que considere pertinente, y revise las cualidades del tutor designado por los padres en actos de última voluntad. ello porque este Código parte de la realidad de vida de cada uno de los sujetos destinatarios de los derechos reconocidos, y, en ocasiones, desde la designación del tutor o tutores por los padres en testamento o por escritura pública ha transcurrido cierto tiempo, y eso debe confrontarse con la actualidad de vida de los niños, con sus pareceres, sus deseos, sus opiniones.
Por ello es que el juez debe escucharlos y proveer o no a la manda testamentaria, ya que toda decisión en materia de personas menores de edad es provisoria, circunstancial y variable, de acuerdo al interés superior del niño, como resume el art. 3° CdN, instrumento con rango constitucional según art. 75, inc. 22 CN.
A tenor de lo expuesto, todas las designaciones realizadas en las distintas formas previstas quedan sujetas a revisión judicial, atendiendo a lo que resulte más conveniente según el interés superior del niño, según los principios enumerados por el art. 639 CCyC.
2.3. Disposiciones que se tienen por no escritas
Las cláusulas que dispensen al tutor de la rendición de cuentas o que lo eximan de hacer el inventario de los bienes y lo autoricen a recibirlos sin necesidad de aquellos se tienen por no escritas. dicho inventario debe comprender necesariamente tanto los bienes que el tutelado tuviera al tiempo en que se designa al tutor como los que adquiera posteriormente.