ARTÍCULO 1038.- Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos:
Si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.
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Análisis del Artículo 1038 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 1038 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 1038 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 1038 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
La responsabilidad por saneamiento resulta un elemento natural de los contratos a los que se aplica, en los que rige supletoriamente, aun cuando no hubiera sido establecida. es, en principio, disponible por lo que también puede ser alterada en sus alcances básicos y aun suprimida, según los casos y con las limitaciones que el ordenamiento jurídico dispone.
2. Interpretación del Artículo 1038
2.1. Disponibilidad de la regulación en materia de responsabilidad por saneamiento
De acuerdo a lo establecido en el art. 1036 CCyC, la responsabilidad por saneamiento, que comprende la de evicción y la relativa a los vicios ocultos de la cosa, existe como un elemento natural de los contratos a los que se aplica, que, como se ha visto en los comentarios a los artículos anteriores, son básicamente aquellos en los que se verifica una transmisión a título oneroso y algunos supuestos específicos de donación en los que hay un componente oneroso; también rige en los casos en los que, sin mediar tal onerosidad, el donante asumió la garantía o actuó con mala fe o dolo, consistente en el ocultamiento de los vicios que conocía y sobre los que debía informar al adquirente.
No se trata de materia en la que, en principio, esté interesado el orden público, por lo que el código autoriza a las partes a variar los alcances de la responsabilidad, ya sea aumentándola, disminuyéndola en algún grado o para algún supuesto específico, o suprimiéndola.
La interpretación restrictiva impuesta para la evaluación de las cláusulas limitativas determina que no corresponda tener por operada la disminución o supresión de la garantía de saneamiento por vía de una cláusula de limitación de responsabilidad de carácter general, enunciada sin particular referencia a las responsabilidades específicas reguladas en esta sección del código. Asimismo, en razón de lo establecido en el art. 1062 CCyC, el contenido de la cláusula por la que se disponga debe ser interpretado según la literalidad de los términos en ella utilizados.
2.2. Criterio de interpretación de las cláusulas modificatorias de la responsabilidad por saneamiento
Sin perjuicio de la disponibilidad de la materia, en todo supuesto en que se limite de algún modo la responsabilidad del transmitente, ya sea disminuyéndola, ya sea suprimiéndola, la interpretación de la disposición debe realizarse con carácter restrictivo y aun tenerse por no convenida en caso de tratarse de contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas (art. 988, inc. b, CCyC) o de consumo (art. 1117 CCyC), lo que en muchos casos tendrá lugar en situaciones en las que también resultará de aplicación la norma de exclusión contenida en el art. 1038, inc. b, CCyC.
Se señaló que, en principio, no se encontraba involucrado en la materia el orden público, pero él constituye el fundamento de la norma contenida en el art. 1038 CCyC, que prevé que toda limitación de la responsabilidad por saneamiento deba tenerse por no convenida en dos supuestos:
1) Si el enajenante tuvo posibilidad de conocer el riesgo de evicción o la existencia de vicios ocultos en la cosa, aun cuando no haya tomado conciencia de ellos, porque no puede válidamente invocar su falta de diligencia como eximente; y
2) Si el enajenante es un profesional en el área de la actividad de mercado de la que se trate y la contraparte no, pues de ser ambos profesionales en la materia a la que se refiere la enajenación, la cláusula de limitación será válida; lo que establece una exigencia de diligencia acorde con lo normado en el art. 1725 CCyC, que determina que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Claro está, también deberá tenerse por válida la supresión de la responsabilidad cuando el enajenante no sea un profesional del área en la que se desarrolla el negocio y el adquirente sí lo sea.