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Artículo 107 – Tutela dativa

    ARTÍCULO 107.- Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.

    Análisis del Artículo 107 del Código Civil Comentado

    Análisis del artículo 107 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 107 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 107 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

     

    1. Introducción

    El Código Civil y Comercial mantiene el carácter subsidiario de la tutela dativa que se encuentra subordinada a la responsabilidad parental y a la tutela dada por los padres aunque suprime la tutela legal. deben aplicarse también a la apertura de la tutela dativa los principios generales que rigen la responsabilidad parental (art. 639 CCyC).

    La tutela dativa es la designación, por parte del juez, de un tutor o tutores ante la ausencia, rechazo o imposibilidad de los encargados del ejercicio de la responsabilidad parental, o de aquellos en quienes hubiese sido delegada. esta tutela evita que el niño quede sin protección alguna y, por tanto, faculta al juez a nombrar a aquella/s persona/s que estime más idónea/s para que desempeñen el cargo de tutor o tutores, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.

    Los presupuestos esenciales para que el juez pueda otorgar este tipo de tutela son:

    a) la ausencia de designación por parte de los progenitores de tutor o tutores;

    b) excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio del tutor/es designados por los progenitores.

    Las personas jurídicas no pueden ser tutores, solo las personas humanas ejercen la función de crianza de un niño. la norma pone énfasis en la elección del tutor a designarse cuando establece “otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección”.

    Lo cual importa tener un conocimiento acabado sobre las aptitudes, habilidades y competencias del adulto para establecer un vínculo de relación con el tutelado, promoviendo su autonomía y la satisfacción de los derechos reconocidos en el ordenamiento (art. 3° CdN).

    Cabe señalar que se observa un cambio en la terminología usada al reemplazar el término “menor” por el de “niño, niña o adolescente” en concordancia con la CdN y la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

    2. Interpretación del Artículo 107

    2.1. Subsidiariedad

    La tutela dativa procede ante la ausencia de los progenitores o de la imposibilidad o rechazo de aquellos que hubieren sido designados para ejercerla. el juez tiene amplitud de facultades para elegir al tutor.

    2.2. Idoneidad

    La idoneidad, en este caso, consiste en la aptitud de una persona para el cuidado personal del tutelado y para el desempeño del cargo. Cuando el juez ha valorado la idoneidad para ser tutor de una o más personas, designará a aquella/s que, en virtud de su aptitud, habilidad, competencia, y capacidad —según su edad y sus circunstancias personales—, sea la más idónea para el ejercicio del cargo.

    El juez debe considerar las garantías de responsabilidad que ofrezca el pretenso tutor/es. en especial, debe observar si el pretenso tutor es competente para respetar y alentar la autonomía del niño y el efectivo reconocimiento de la capacidad progresiva del tutelado y su ejercicio. debe observar si es consciente de la necesidad de proveer a la independencia del niño/a o adolescente, según su edad, y a formarlo en responsabilidades. es básico, para la evaluación del sujeto a designar, la aptitud que tenga para promover al desarrollo integral y al reconocimiento de los derechos de la persona menor de edad, respetándole su condición de sujeto y su capacidad de tomar decisiones.

    Hace a la idoneidad del tutor para el desempeño de la tutela la presentación de un plan de tutela análogo al plan de parentalidad de los progenitores para el cuidado del hijo. el fin de esta institución es evitar que el niño/a o adolescente, por su corta edad, quede en un estado de desprotección y que se agrave su situación de vulnerabilidad al carecer de representantes. 2.3. Participación del niño, niña y adolescente

    El niño/a o adolescente, según su edad o grado de madurez suficiente, debe ser oído y tiene derecho a que su opinión sea tenida en cuenta por el juez con anterioridad a la apertura de la tutela dativa y/o durante su tramitación con la intervención del ministerio Público. el adolescente puede observar la designación de tutor/es, y el juez puede tomar en cuenta tal observación como un elemento relevante para apreciar la idoneidad del tutor/es.

    El adolescente puede presentarse por sí, con asistencia letrada, y reclamarle al juez de la tutela las providencias que sean necesarias cuando advierta que la actuación del tutor no le es beneficiosa para sus intereses.

    En las mismas condiciones, puede proponer al juez la designación de un adulto significativo, de un progenitor afín, o de un allegado afectivo por su superior interés dando cuenta de los motivos por los cuales pretende el reconocimiento de su preferencia. Si bien la norma expresamente no lo regula, atento lo que surge de los art. 109, inc. c —Tutela especial—; 113; 673 y 674 CCyC; y del art. 27 de la ley 26.061, no existen óbices legales para admitir este comportamiento.

    El niño, se insiste, también puede invocar su derecho a ser oído cuando lo considere y expresar sus diferencias con la designación de su tutor, aun cuando no tenga la edad pero resulte de toda necesidad para él expresarlo y lo materialice a través del ministerio Público en atención a la doble representación que dicho magistrado inviste para los intereses del niño/a (arts. 12 CdN y 707 CCyC).

    2.4. Juez competente

    El juez competente es el del centro de vida del niño/a o adolescente. Sus obligaciones son:

    a) el juez está obligado a otorgar la tutela de un niño/a o adolescente a aquella persona que sea “más idónea” para darle protección porque se encuentra en una situación de desvalimiento frente al mundo adulto;

    b) debe fundar razonablemente su decisión;

    c) debe motivar la decisión justificando la idoneidad de la persona que cumplirá para el futuro con las funciones propias de la tutela y análogas al ejercicio de la responsabilidad parental.

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