ARTÍCULO 138.- Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección.
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
Remisiones: ver arts. 32, 38, 103, 104, 105, 109 y 117 CCyC y ss.
Información que encontrarás en este artículo
Análisis del Artículo 138 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 138 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 138 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 138 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
En esta Sección se regula lo referente a la representación de las personas declaradas incapaces por sentencia en el supuesto excepcional del art. 32, parte final, CCyC, representación que opera a través del instituto de la curatela (arts. 32 y 38 CCyC). esta regulación se determina, en principio, por remisión a las normas de la tutela (art. 104 CCyC y ss.), tal como establecía el art. 475 CC. la remisión opera en tanto no se disponga en sentido contrario en esta Sección.
Se menciona expresamente la que se califica como función central del curador, en el interés de la persona incapaz protegida, y se determina el destino congruente de las rentas provenientes de sus bienes.
2. Interpretación del Artículo 138
2.1. Remisión
Son en principio aplicables las normas relativas a la tutela, a excepción de disposición en contrario obrante en esta Sección 3a.
En particular, rigen las especificaciones relativas a la finalidad de la tutela —en razón del fin protectorio de ambos institutos (art. 104 CCyC)— y los caracteres comunes, a saber: la cualidad unipersonal o plural según el mejor interés y conveniencia en favor de la persona protegida; la intransmisibilidad del cargo; la solución ante conflicto de intereses con intervención del juez y ministerio Público (art. 105 CCyC). la actuación de este último organismo se determina conforme lo dispuesto por el art. 103 CCyC, a cuyo comentario remitimos.
Por su parte, la selección y designación de los eventuales curadores no se rige por la remisión del artículo en comentario a las normas de la tutela —en el caso, art. 106 CCyC y ss.—, ya que en este aspecto la solución está específicamente diseñada para la curatela en el art. 139 CCyC. ello, sin perjuicio de varias facetas en común que se observan en ambos casos. Así, por ejemplo, los padres pueden designar tutores para sus hijos menores de edad (art. 106 CCyC) y también pueden nombrar curador/es y/o figura/s de apoyo (art. 139 CCyC). en ambos casos, ello está sujeto a posterior aprobación y discernimiento judicial (art. 112 CCyC).
En cuanto a la designación de una representación especial (tutela especial) en los supuestos enumerados en el art. 109 CCyC, esta norma es trasladable al caso de la curatela por efecto de la remisión mencionada, siendo posible —y de hecho ocurre así en la práctica— que se configure la necesidad de designar curadores especiales ante situaciones que así lo ameritan, en particular las que tengan que ver con conflictos de intereses entre los diversos asistidos y/o en casos de administraciones complejas, que requieren conocimientos especiales, sea por el número de bienes o sus cualidades.
Desde otra perspectiva, un supuesto particular de curatela especial tiene lugar durante el mismo proceso de restricción a la capacidad jurídica, en que procede la designación de un curador especial o curador ad bona en los casos de existencia de bienes que deban ser preservados y/o administrados, como así también a los fines de la representación provisoria de la persona en juicios o procesos con contenido patrimonial.
En relación a la designación del curador, ella es tratada en forma expresa por el art. 139 CCyC, al que remitimos, en forma coincidente con lo dispuesto en el art. 112 CCyC.
Finalmente resultan también de aplicación los artículos incorporados —a partir del artícu- lo 117 CCyC y ss.—, en relación al ejercicio de la tutela, su función de representación legal, el régimen de responsabilidad, los actos prohibidos y aquellos que requieren autorización judicial, la rendición de cuentas, remoción y causales del cese de la función. A dichas normas corresponde remitir.
2.2. Competencia
La competencia para la designación del curador corresponde al juez del proceso de restricción de la capacidad civil, por tratarse de la consecuencia resultante de esta decisión. en efecto, en la sentencia en que el juez decide declarar la incapacidad de la persona —supuesto excepcionalísimo, art. 32, parte final, CCyC—, debe designar quién/es ejercerán el rol de curador/es de la persona incapaz.
Del mismo modo, en la sentencia que decreta restricciones a la capacidad, el juez debe establecer quién/es se constituyen como figuras de apoyo de la persona, diseñando el régimen de actuación y fijando las condiciones de validez de los actos jurídicos en relación a la actuación de la persona y su apoyo (arts. 32, 38, 43 CCyC y concs.).
En caso de necesidad de cambios de curador posteriores —por muerte, renuncia, remoción, mudanza de domicilio, imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo u otros—, la competencia corresponde al mismo juez del proceso principal, pues hasta el fallecimiento y/o rehabilitación plena de la persona, dicho magistrado continúa ejerciendo el control y seguimiento en protección del asistido.
En caso de eventual cambio de domicilio de la persona protegida, corresponde asumir la competencia del proceso de restricción a la capacidad —y, por ende, resolver en su caso cualquier eventual cambio de curador— al juez del lugar en que aquella tenga su residencia actual, en razón del principio de inmediatez. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nación y por la Suprema Corte de la Provincia de buenos Aires.
Así, el conocido caso “duarte”, en relación a la protección de las personas en situación de internamiento involuntario, la CSjN dijo que “resulta imperioso —atento su vulnerabilidad y desprotección—, extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de las personas internadas forzosamente, en procura de su eficaz protección”. (166)
Mientras que en el caso “Tufano” (167) sentenció que “el juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla”.
En coherencia con esta línea, el CCyC incorporó el principio de inmediación, tanto en el proceso de restricción de la capacidad (arts. 31 y 35 CCyC) como en los procesos de familia en general (art. 706 y CCyC concs.). remitimos a los comentarios formulados a dichas normas.
2.3. El supuesto de las figuras de apoyo
A partir del art. 139, el CCyC aborda la actuación de las llamadas figuras de apoyo, cuya designación corresponde en caso de restricciones parciales al ejercicio de la capacidad (arts. 32, 43 y CCyC concs.). Así, si bien lo establecido en el segundo párrafo de este art. 138 aparece referido a la figura del curador, cabe aclarar que es función de la persona o personas de apoyo procurar la asistencia de la persona protegida para la toma de decisiones, facilitando la comunicación y comprensión, y posibilitar su manifestación de voluntad promoviendo su autonomía en el ejercicio de sus derechos.
En tal sentido, la referencia del art. 138 al deber del curador de “cuidar” de los bienes y persona del asistido involucra o abarca también a la actuación de las personas de apoyo: el “modo” de ejercer dicho “cuidado” resulta el de la promoción de la autonomía, diseñado como función central y caracterizante de la figura de apoyo. dice así el art. 43 CCyC en su parte pertinente: “… Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos…”.
2.4. Función del curador, y también de la figura de apoyo
El artículo en comentario señala que “La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud”.
Esta referencia señalada como rol del curador, pero también extensible a la figura de apoyo, debe alejarse de toda interpretación puramente médica o sanitaria. la expresión apunta a la dedicación de la persona que ejerza la curatela o que opere como figura de apoyo, en pos de garantizar el acceso al mayor nivel de salud y calidad de vida de su asistido. Involucra la responsabilidad por parte del curador como también de la figura de apoyo, en relación al cuidado integral de la persona amparada.
Recordamos que si bien el concepto de “salud” en su llana descripción gramatical parece referir a un aspecto puramente médico, desde una perspectiva holística ha sido definido por la organización mundial de la Salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. (168) Al amparo de esta misma visión ecológica e integral, la salud, en cuanto derecho, excede una noción acotada o restringida a la necesidad de atención y prestación de servicios relacionados con la persona “en situación de enfermedad”.
Esta concepción amplificada es plenamente aplicable en el caso de las personas con discapacidad, más adecuadamente contextualizadas en la época actual desde la noción de “diversidad funcional”, luego de superar la percepción que confunde los conceptos de diversidad funcional y enfermedad, confusión derivada de la fuerte implantación del modelo médico-rehabilitador.
Por el contrario, a la luz del modelo social de la discapacidad, la CdPd (aprobada por ley 26.378) dice: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud…” (art. 25).
Así, desde la perspectiva convencional —que ha sido receptada en la ley nacional 26.657 de Salud mental—, el derecho a la salud se interpreta como un derecho de contenido polisémico, acorde a la revisión del término “salud” explicitado; el correlativo derecho avanza más allá de su focalización en prestaciones exigibles para la atención sanitaria o para paliar la enfermedad, e incluye aspectos más amplios como prestaciones de habilitación, rehabilitación integral (art. 26 CdPd), ayudas técnicas, tecnologías de la información y, más ampliamente, todos aquellos ajustes razonables y mecanismos de apoyo que operen como herramientas útiles para garantizar el derecho central de accesibilidad universal, en este caso, del derecho a la salud.
Asimismo, y siguiendo también a la omS, el derecho a la salud se relaciona con todo aquello que reafirme el derecho a la calidad de vida, en cuanto percepción personal de la vida digna o de calidad, según el contexto cultural y de valores en que se desenvuelve la persona. en esto ancla, nada menos, que el respeto a la dignidad personal, amparado en la Convención como “Principio general”: la Convención promueve “el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas” (art. 3°, inc. a, CdPd).
Corresponde asimismo considerar el papel central que ejercen las personas del entorno familiar en su rol de integrantes de la red de apoyo de la persona, en la implementación y coordinación de medidas de sostén, en especial en todo lo relacionado con el control del tratamiento y acompañamiento en el suministro de la medicación, uno de los aspectos centrales de la “atención de salud” que garantiza un menor riesgo de posibilidad de descompensación de la persona.
En efecto, una de las principales causas que provocan la falta de autocuidado y la pérdida de referencia, y generan el riesgo de crisis de las personas con discapacidad psicosocial, es justamente un inadecuado seguimiento ambulatorio del plan de medicación y/o terapéutico indicado por el equipo interdisciplinario que atienda al usuario.
De allí que la “recuperación de la salud” a la que alude el artículo del CCyC aquí en comentario no puede entenderse en otro sentido que no sea la garantía del mejor nivel de salud integral, en consonancia con las disposiciones de la ley nacional de Salud mental y la Convención sobre los derechos de las Personas con discapacidad.
Finalmente, la referencia a la aplicación de las rentas de los bienes de la persona ha de interpretarse en armónico sentido. el primer destino de inversión de los fondos debe guardar relación con la prestación de una mejor calidad de atención y, así, por ejemplo, favorecer el tratamiento de salud en ámbitos privados que garanticen un seguimiento más frecuente, mayor facilidad o celeridad en el acceso y amplitud de prestaciones.
(*) Comentarios a los arts. 138 a 140 elaborados por Silvia E. Fernández.
(166) CSJN, “Duarte”, 05/02/2008, consid. 3.
(167) CSJN, “Tufano Ricardo A. s/ internación”, 27/12/2005, La Ley, 4/56161. Doctrina que sería reiterada luego en “R., M. J”, 19/02/2008, en JA 2008-II-113.
(168) OMS, “Preámbulo”, Constitución de la Organización Mundial de la Salud, Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York, 19/06 al 22/07/1946, vigente desde el 07/04/1948, sin modificaciones.