ARTÍCULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente.
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Análisis del Artículo 440 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 440 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 440 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 440 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
A los fines del cumplimiento del convenio regulador, las partes podrán establecer garantías para el real cumplimiento del mismo, o bien el juez podrá exigir al obligado que las preste.
Como el convenio deberá ser homologado, y teniendo en cuenta que, conforme el art. 438 CCyC, el juez puede observarlo si perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, se podrán exigir garantías para el cumplimiento que aseguren los intereses de los excónyuges y los hijos.
Es un principio general del derecho de familia que todo acuerdo es transitorio y modificable según las circunstancias y necesidades. siguiendo esta línea, el art. 440 CCyC establece que ni el convenio aprobado por el juez, ni las medidas establecidas por este con carácter obligatorio, hacen cosa juzgada y, por lo tanto, pueden ser revisados si las situaciones tenidas en cuenta al momento de su establecimiento han cambiado.
2. Interpretación del Artículo 440
2.1. Garantías para el cumplimiento del convenio
Podrán los cónyuges dejar establecido en el convenio regulador cuáles son las garantías para el cumplimiento de las distintas cláusulas del convenio. en el caso de que no lo hubieran realizado, podrá el juez exigirlas al o a los obligados.
Estas garantías podrán ser reales o personales, y tienen el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de lo pactado. estas pueden ser establecidas para todos los casos, aunque las más frecuentes serán para asegurar las obligaciones patrimoniales, ya sea el cumplimiento de la obligación alimentaria, la pensión compensatoria o las cuestiones relacionadas a la división de bienes.
También podrán establecerse a los fines del cumplimiento del régimen de comunicación o de custodia; en este caso, podría ser mediante el pago de una multa al progenitor que las obstruya. consagrando el principio de autonomía de la voluntad, serán las mismas partes las que deberán ofrecer las garantías para el cumplimiento, aunque también el juez puede exigirlas o fijarlas como condición para homologar el convenio.
2.2. El cambio en las condiciones del convenio
Queda establecido expresamente que, en caso de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de formalizar el convenio, o de la sentencia que establezca las consecuencias del divorcio, se podrá modificar el acuerdo.
Como la familia es dinámica, será frecuente el caso en que sea necesaria una modificación de lo oportunamente convenido, como, por ejemplo, una actualización de los alimentos, una cuota extraordinaria frente a una necesidad específica, un cambio en las garantías oportunamente ofrecidas para el cumplimiento de los acuerdos, cambios respecto a la atribución del hogar conyugal, régimen de comunicación de padres e hijos derivado de la mayor edad de los hijos, entre otras.
En virtud de los innumerables casos que pueden darse en la familia, podrán las partes consensuar las nuevas condiciones y pedir la homologación del nuevo acuerdo que realicen. cuando no lo puedan consensuar, siempre queda abierta la vía incidental para sustanciar el conflicto debido a los cambios en las circunstancias sobre las cuales definieron o acordaron determinados efectos. las condiciones que habilitan la modificación son:
a) que haya existido, y se acredite fehacientemente, una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador;
b) que la alteración de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime que, de haber existido las mismas al momento de la suscripción del convenio por las partes o la fijación judicial, se hubieran tomado medidas distintas;
c) que la modificación no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo; y
d) que el cambio de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para obtener una modificación de las medidas adoptadas.
¿Cuáles son los aspectos del convenio regulador que pueden ser modificados?
Si han variado las circunstancias tenidas en cuenta al formularlos, los pactos referidos a la atribución de la vivienda, prestación alimentaria y cuestiones referidas a la responsabilidad parental resultan modificables. Pero, con relación a los pactos referidos a la compensación económica y al convenio de distribución de bienes, es necesario realizar las siguientes previsiones.
Conforme el art. 441 CCyC, el cónyuge a quien el divorcio le produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación, y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. esta compensación económica puede ser acordada entre los esposos en el convenio regulador, tanto su cuantía como la forma de pago (prestación única, una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado).
A los fines de valorar el monto que representa este desequilibrio, los esposos deberán tomar en cuenta las circunstancias establecidas en el art. 442 CCyC, que son el estado patrimonial de cada uno al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; la dedicación que cada uno brindó a la familia y a la crianza de los hijos durante la convivencia, y la que prestará con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de los cónyuges e hijos; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado.
Sin perjuicio de estas bases que se han establecido para la fijación judicial de la compensación económica, son las que tendrán en cuenta los esposos al momento de llegar a un acuerdo respecto al monto y demás condiciones de la compensación económica.
Es así que la misma va a fijarse sobre determinadas circunstancias fáctica y tendrá un monto que, una vez establecido, no resultará modificable, ya que no podrán existir circunstancias sobrevinientes que hagan variar estas cuestiones analizadas a los fines de evaluar el desequilibrio.
En otras palabras, producido el desequilibrio luego del divorcio, el mismo será evaluado conforme a las cuestiones particulares que han ocurrido en esa familia y, con base en ello, se fijará el monto y la forma de pago. estas circunstancias no pueden ser modificadas una vez evaluadas, ya que se refieren principalmente a hechos anteriores a la separación, vinculadas al aspecto económico de la familia. Por este motivo el acuerdo mediante el cual se fija la compensación económica es —repetimos— inmodificable.
Respecto al convenio de bienes, si ambas partes así lo estipulan, se podría modificar o incluir bienes en el acuerdo suscripto. Pero en el supuesto en que no estén de acuerdo y uno de los esposos pretendiera modificarlo, habrá que considerar las circunstancias de cada caso en particular, y el juez resolverá en la incidencia respectiva.
No hay obstáculo para que una de las partes pretenda incluir bienes que no han sido incorporados al acuerdo; pero si pretendiera atacar la validez del convenio regulador suscripto, deberá probar que existió un vicio de la voluntad —como error, dolo, violencia o lesión— o un vicio del acto jurídico —como simulación o fraude—. en cualquier otro caso, los acuerdos suscriptos tienen plena validez.
2.3. Homologación de los acuerdos
Si el convenio no perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar (art. 438 CCyC), será homologado por el juez.
¿Es eficaz un convenio suscripto por las partes pero que no fue presentado para su homologación? la aprobación judicial es un requisito de eficacia del convenio, no de su validez, por lo que el pacto entre los esposos, aunque no se presente ante el juzgado —y, por lo tanto, no sea homologado judicialmente—, tiene la fuerza de obligar a los firmantes al cumplimiento de lo pactado.
En definitiva, se interpreta que, sin perjuicio de que el acuerdo no se haya homologado —y de que, como consecuencia de ello, no tenga el carácter de convenio regulador en los términos del artículo que se viene comentando—, tendrá plena validez como negocio jurídico celebrado entre las partes y resultará eficaz como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa, y se realiza en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.