Artículo 634 – Nulidades absolutas

ARTÍCULO 634.- Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:

a) la edad del adoptado;

b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;

c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;

d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;

e) la adopción de descendientes;

f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;

g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;

h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;

i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.

Remisiones: ver Título vII del libro segundo, responsabilidad parental.

Análisis del Artículo 634 del Código Civil Comentado

Análisis del artículo 634 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 634 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 634 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

 

1. Introducción

La nulidad resulta un supuesto de ineficacia que puede afectar a todos los tipos adoptivos y se fundamenta en la existencia de vicios, sea en los presupuestos de la adopción otorgada, sea en el trámite judicial que desembocó en la sentencia de emplazamiento adoptivo. la revocación, en cambio, y como se vio al comentar el art. 629 CCyC, solo es posible en el caso de la adopción simple.

Como en el régimen derogado se establecen nulidades absolutas y relativas. las primeras —por su afectación al interés y orden público— deben incluso ser declaradas de oficio por el juez.

Se trata de una sanción legal, que con carácter genérico se aplica o es propia respecto a todo acto jurídico. sin embargo, en razón de las particularidades del supuesto adoptivo, y la afectación de derechos constitucionales-convencionales que puede causar el vicio, se reglamenta de manera especial.

De todos modos, resultan de aplicación las normas generales en materia de nulidad de los actos jurídicos, por remisión del art. 636 CCyC.

2. Interpretación del Artículo 634

Este código establece las categorías de ineficacia de los actos jurídicos (art. 382 CCyC y ss.), comprendiendo allí la nulidad como una de ellas. la califica en nulidades absolutas y relativas, previendo para las primeras (art. 386 CCyC) que “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres”. en tanto, “Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas”.

Aplicando esas nociones en el campo de la adopción, veremos que la nulidad absoluta aparece prevista para aquellos supuestos en que la violación legal impacta en el resguardo del orden público — por ejemplo, el supuesto de adopción obtenida mediante un hecho ilícito o negando calidad de parte a los progenitores en la primera etapa— en tanto, la nulidad relativa guardará relación con la protección del interés particular —por ejemplo, el del adoptado en el supuesto de nulidad por vicios del consentimiento—.

La entidad que exhiben los supuestos de nulidad absoluta importa que pueda declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, pero no por aquel que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. es inconfirmable e imprescriptible (art. 387 CCyC).

En aquellos supuestos de nulidad relativa, en que la afectación es sobre el interés individual, solo estarán legitimados para plantearla “las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo” (art. 388 CCyC).

La nulidad en materia adoptiva sea absoluta o relativa siempre será total en razón de que por las características del acto anulado —emplazamiento filial en un estado de familia— no es admisible su divisibilidad. el art. 389 CCyC enuncia: “Nulidad total es la que se extiende a todo el acto” y la “Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones (…) En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.

Decretada la nulidad, la consecuencia es la restitución de cosas al estado anterior a que el vicio se presentara (art. 390 CCyC).

2.1. Nulidades absolutas en materia de adopción

El art. 634 enumera tres tipos de nulidades absolutas:

1. violación a requisitos sustanciales de la adopción —edad del adoptado, diferencia de edad entre adoptado y adoptante, adopción simultánea por quienes no son cónyuges o convivientes, adopción de descendientes y de hermanos—;
2. vicios en relación al origen de la situación de hecho que genera la guarda posteriormente adoptiva —antecedente de hecho ilícito— ; y
3. procesales o relativas al procedimiento adoptivo, pero que por su trascendencia de corte constitucional —arts. 14; 18; 75, inc 22, CN; arts. 5°, 12, 21 CDN; Corte IDH, OC 17; CDN, OG 12— la ley ha elevado a la categoría de recaudos sustanciales. Dentro de ellas, la exigencia de declaración judicial en situación de adoptabilidad o la inscripción de los adoptantes en el Registro de Aspirantes a Adopción.

Una cuestión particular en esta clasificación se encuentra en el consentimiento expreso del adoptado mayor de diez años sobre su propia adopción, si bien esta nulidad es establecida a su interés y como consecuencia de su pedido, se fulmina con nulidad absoluta porque vulnera derechos convencionales-constitucionales.

Las causales de nulidad absoluta establecidas en este artículo conforman un paralelismo con los principios de la adopción que se explicitan en el art. 595 CCyC, y son resultado, en definitiva, de la violación de esas pautas de interpretación.

Existen también las nulidades implícitas, derivadas de decisiones incompatibles con los preceptos legales, aun cuando en los textos no se exprese la sanción. Por ejemplo: caso de incumplimiento de lo dispuesto por el art. 600 CCyC respecto de la residencia efectiva en el país por un período superior a los 5 años para los extranjeros no naturalizados.

2.2. Las causales

2.2.1. Requisito de edad. Edad del adoptado

Tal como se expuso al analizar el art. 597 CCyC, el pretenso adoptado debe ser un menor de edad no emancipado, es decir, no tener cumplidos 18 años ni haber contraído matrimonio.

El sentido de ese límite es el objeto de la filiación adoptiva, fijado en el art. 594 CCyC, ya que se trata de una institución prevista para efectivizar el derecho a la vida familiar de una persona menor de edad cuando su familia de origen no pudo proveerle los cuidados aptos para su desarrollo.

Se excepciona exclusivamente el caso de adopción de los hijos del cónyuge o conviviente mayores de esa edad —supuesto de adopción integrativa en la que la realidad familiar precede a la resolución que reconoce el emplazamiento— y, obviamente el de la posesión de estado de hijo durante la minoría de edad, que por definición será requerido por una persona mayor de 18 años.

Solo es admisible la adopción de personas emancipadas en razón del matrimonio celebrado sin tener la edad núbil y con dispensa judicial (art. 404 CCyC), ya que la reducción de la mayoría de edad de los 21 a los 18 años abrogó la figura de la emancipación por habilitación de edad que contemplaba el art. 131, párr. 3 del texto reformado.

2.2.2. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado

En cuanto a la diferencia de edad entre adoptantes y adoptados, la causal ya existía en la legislación derogada, con la diferencia que se reduce la exigencia de 18 a 16 años. el descenso de diferencia de edad entre adoptante y adoptado resulta acorde con la apreciación de la condición empírico-biológica para la concepción del hijo biológico, conforme las pautas de competencia del art. 26 CCyC.

Tratándose de la adopción dual (por un matrimonio o pareja conviviente), ambas personas deben ser 16 años mayores que el sujeto a adoptar, bajo pena de nulidad de la adopción.

2.2.3. Hecho ilícito

La adopción que haya tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, como lo fueron las desapariciones forzadas de los padres de niños adoptados en nuestro país a partir del Golpe de estado de 1976, son el antecedente de esta sanción de la nulidad absoluta. Por hecho ilícito se entiende las tipificaciones penales cuya antijuridicidad se vincule con el estado civil (supresión), la capacidad (amenaza) y la identidad personal (sustracción, abandono aparente).

Nunca podrá ser convalidada, ni aun recurriendo al principio rector del interés superior del niño, al que se apela en supuestos de tensiones de derechos igualmente válidos o lagunas legales. vacío o tensión que no aparecen en este caso, donde la selección normativa la hizo el legislador al sancionar con nulidad absoluta la adopción que tenga como antecedente un hecho ilícito.

La prohibición se basa en los arts. 9° y 11 cDn en tanto imponen a los estados el deber de garantizar la vida familiar de los niños con sus padres y el consentimiento prestado con el debido asesoramiento, y prevenir el traslado ilícito, respectivamente. resultan de aplicación el convenio sobre Aspectos civiles de la sustracción Internacional de Menores (convenio de la Haya, 1980) aprobado por ley 23.857; la convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (México, 1994), ratificada por ley 25.179 el 28/02/00; y la cIDIP Iv que rige por ley 25.358 del 15/02/01, norma que ratificó la convención Interamericana sobre restitución internacional de Menores de Montevideo de 1989.

La corte IDH consignó un estándar en materia de confrontación entre interés superior ante la pretensión de convalidación de ilícitos, sosteniendo que —en principio— no puede alegarse el interés superior del niño para avalar la violación de normas legales, la demora en los procedimientos ni los errores judiciales. ⁽¹¹²⁾

2.2.4. Adopción simultánea por quienes no son cónyuges o convivientes

La prohibición cuya violación da lugar a la nulidad absoluta no se asienta como ocurría en la legislación derogada, en la preponderancia que se otorgaba a las parejas matrimoniales como arquetipo familiar. la jurisprudencia comenzó por dar cabida a las adopciones de parejas convivientes —adopción dual de parejas heterosexuales— y, luego devino la sanción de la ley 26.618, que definitivamente desarticuló la tendencia de un único modelo protegido por el derecho —la familia matrimonial— para incluir a las varias formas familiares posibles.

El reflejo que esa modificación social produce en el campo adoptivo es de singular importancia, admitiéndose ahora la adopción unipersonal, conjunta, matrimonial o en unión convivencial, y con independencia de la elección sexual de sus miembros.

El sentido último de la adopción radica en el derecho a la vida familiar que se debe garantizar a un niño sin cuidados parentales adecuados, y cualquiera de esas formas familiares podría satisfacerlo. lo que se veda y acarrea nulidad es que dos personas que no tengan vínculo matrimonial ni conformen una unión convivencial, adopten simultáneamente a un niño, niña o adolescente.

2.2.5. Adopción de ascendientes a descendientes y colaterales entre sí

Aquí se reitera el supuesto de hecho que contenía el código derogado, ya que la opción viable para insertar a un niño en el ámbito familiar de sus ascendientes y/o colaterales, viene dada por el instituto de la tutela (arts. 5°, 7°, 8° y 9° cDn; arts .104 y 105 CCyC).

Los artículos 7°, 8° y 9° de la cDn imponen otorgar primacía a los derechos de la persona menor de edad a preservar su identidad, a ser criado por su familia de origen. es deber de los jueces determinar si existen otras alternativas en el caso concreto que aseguren la crianza del niño y no impliquen su separación definitiva del grupo familiar.

El instituto de la tutela en el código civil y comercial es asimilado en su regulación a la responsabilidad parental en su titularidad y ejercicio. en ambos casos se exige a los adultos ejercerla conforme su principal deber: el cuidado, respeto y cumplimiento del cúmulo de derechos de los que son titulares las personas menores de edad (conf. arts. 104 y 105 CCyC y remisión al Título vII del libro segundo, responsabilidad parental).

Dándose el supuesto de orfandad o privación de la responsabilidad parental, los abuelos o los hermanos, según sea el caso, accederán al cuidado de la persona menor de edad bajo la figura de la tutela y con idénticas responsabilidades que las de los progenitores, por expresa remisión del párr. 2 del art. 104 CCyC. la violación de esta disposición importará la nulidad absoluta de la sentencia que emplace adoptivamente.

2.2.6. Situación de adoptabilidad

El art. 607 CCyC contempla las diversas situaciones que pueden originar la intervención judicial y el dictado de una sentencia que determine que determinado niño, niña o adolescente se encuentra en condición de satisfacer su derecho a la vida familiar a través de la adopción.

Se trata de un primer procedimiento establecido en el derecho sustancial, donde los involucrados tendrán ocasión de esgrimir pretensiones y defender derechos, a partir de una serie de garantías sustanciales y procesales, y con plazos prefijados para evitar que el transcurso del tiempo consolide situaciones y para concluir determinando si la persona menor de edad puede o no permanecer en el seno de su familia biológica —nuclear o ampliada— o debe disponerse su migración a otro grupo familiar. no es, por tanto, un “estado” sino que se trata de un procedimiento integrado por varias fases que concluirá en la conservación o en la modificación del estado que el niño tiene.

Si bien la nulidad absoluta está dirigida a la sentencia que declare la situación de adoptabilidad, comprende los actos previos que motivaron esa resolución y que pudieron vulnerar derechos y garantías de las partes procesales, o afectar el orden público. comprende el iter que se desarrolla por aplicación de los arts. 607 CCyC y ss., o cuando se pretende admitir la guarda de hecho en violación a lo establecido en art. 611 CCyC, sin perjuicio de que también pueden plantearse nulidades implícitas o genéricas.

De este modo, la falta de citación de los padres biológicos al proceso de declaración en situación de adoptabilidad, así como también el agotamiento de la búsqueda de familiares de origen del niño antes de decidir el dictado de la adoptabilidad, provocará la nulidad absoluta; la eventual existencia de vicios respecto a la prestación de un consentimiento pleno, libre e informado (conf. art. 21 cDn) dará lugar a la nulidad relativa.

2.2.7. Requisito de inscripción en el registro de adoptantes

El art. 600 CCyC dispone que: “Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que: a)…b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes”.

A contrario sensu, quien no se encuentre inscripto —salvo las excepciones previstas en el mismo código— carece de aptitud para ser adoptante.

La ley 25.854 creó el registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, cuyo objetivo es la formalización de una lista de aspirantes a guardas con fines de adopción a nivel nacional.

Conforme se explicitó en el comentario a los arts. 600 y 611 CCyC, el registro tiene por función primordial proporcionar a los jueces y organismos oficiales que tienen a su cargo trámites relacionados con la adopción, una nómina centralizada de aspirantes admitidos a guarda con fines adoptivos.

Esta herramienta se ve jerarquizada no solo por ser un recaudo de admisión como adoptante, sino también en función de la prohibición de las guardas de hecho que se establece en el art. 611 CCyC, que solo las reconoce como posibles con control judicial y a favor de un pariente, siendo sancionadas con nulidad absoluta la violación a esas disposiciones.

Se trata de organismos de gran relevancia, pues evalúan interdisciplinariamente las condiciones personales de los pretensos adoptantes, acompañan la espera, colaboran en la selección de los pretensos adoptantes más aptos conforme la realidad del niño de que se trate y realizan el seguimiento del ensamble adoptivo, entre otras funciones.

Las excepciones a la falta de admisión por los registros —locales o nacional— que no conducen a la nulidad absoluta de la guarda conferida con esa omisión son las relativas a la adopción de integración (art. 630 CCyC y ss.) y el supuesto de adopción del tutor.

2.2.8. Falta de consentimiento de la persona adoptada

Además del principio general contenido en el art. 595, inc. f, CCyC la regla inserta en el art. 617, inc. c, CCyC impone como recaudo ineludible en el proceso de adopción el requerimiento del consentimiento del niño mayor de 10 años. como se explicó en los comentarios a esas dos normas, el fundamento reposa en el reconocimiento de la autonomía progresiva que permite admitir que una persona, a partir de esa edad, se encuentra en condiciones de madurez suficiente para conocer el alcance y decidir libremente sobre su propia adopción.

La omisión de ese paso procesal, o el dictado de la sentencia contrariando la voluntad del niño de 10 o más años que se negó a prestar el consentimiento, causa su nulidad absoluta. esa sanción será requerida por el mismo niño con un abogado designado, pero tratándose de una violación a una norma de orden público, también puede plantearla el Ministerio Público.

En el supuesto de pretensos adoptivos menores de esa edad, si el desarrollo madurativo es adecuado podrían comparecer con patrocinio letrado a manifestarse en contra de la adopción o, si en el ejercicio del derecho a ser oídos y expresar su opinión hacen saber al juez de la adopción que se niegan a que se continúe con el emplazamiento adoptivo, se les nombra un tutor especial.

En todos estos supuestos la sentencia de adopción dictada sin brindar una respuesta a esa inquietud vital podrá ser atacada de nulidad por el propio niño, aun sin la edad mínima prevista, por imperio del principio de autonomía progresiva y el principio de realidad, pues el derecho a la convivencia familiar bajo condiciones aptas para el desarrollo no se cumpliría. su omisión deriva en la nulidad relativa de la adopción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.

 (112) Corte IDH, in re “Fornerón”, fallo cit., párr. 105.