ARTÍCULO 635.- Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
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Análisis del Artículo 635 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 635 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 635 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 635 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
El carácter relativo de la nulidad significa que el vicio pasible de ocasionar esta sanción podrá ser convalidado. la nulidad solo procede a petición de parte interesada y esa calidad la tienen el adoptivo o quienes hubieren padecido el vicio. en el caso de los terceros, requieren para su legitimación de un derecho subjetivo afectado, como sería el caso de los herederos.
Por tratarse de circunstancias que son superables, como sería el caso de haberse alcanzado la edad o satisfecho la obligación de rendir cuentas en la tutela, también a requerimiento de parte se produce la convalidación de la nulidad.
2. Interpretación del Artículo 635
2.1. Edad mínima del adoptante
El art. 601 CCyC reduce la edad legal mínima exigible al adoptante, de 30 años fijados en el régimen derogado, a 25 años.
Se plantea la excepción para el supuesto de adopción conjunta o bipersonal, en cuyo caso es suficiente que uno de los cónyuges o convivientes cuente con esa edad.
Como la sentencia de adopción retrotrae sus efectos a la fecha en que se dispuso la guarda con fines de adopción o a la fecha de la solicitud de adopción de integración, el vicio se producirá si el adoptante —o uno de ellos, en caso de la adopción simultánea— no tenía la edad legal exigida. se aplica idéntico criterio para el supuesto de adoptante unipersonal separado de hecho.
Para los supuestos contemplados en los arts. 604 y 605 CCyC, no será nula la adopción requerida si uno de los miembros de la pareja matrimonial o conviviente cuenta con 25 años al momento de la guarda preadoptiva, con independencia de que la unión de los adultos haya cesado al momento de la adopción.
La nulidad podrá requerirla el propio niño o adolescente o el progenitor biológico, si el cónyuge o conviviente de la madre o el padre de su hijo carecía de esa edad al momento de la demanda, con independencia de que la haya cumplido a la fecha de la adopción.
2.2. Vicios del consentimiento
El emplazamiento filial que surge a partir de la sentencia que decreta la adopción puede verse afectado por uno de los vicios generales cuando ellos se hayan producido respecto de los adoptantes, los padres biológicos o también del adoptado. el error, el dolo y la violencia constituyen causales generales de nulidad del acto jurídico, entendiendo por tal a la sentencia que resuelve el nuevo emplazamiento filial.
En materia de adopción, quizás la causal de nulidad más trascendente es la que afecta al consentimiento informado prestado por los progenitores biológicos. Puede estar dirigido a afectar el conocimiento acerca de los alcances y efectos del acto —error—; aptitud o competencia para prestarlo; que la voluntad de desprendimiento y la abdicación de la responsabilidad parental con fines de una futura adopción se emita y se considere válida siendo prestada durante el período del estado puerperal; que se desplieguen maniobras engañosas tendientes a obtener un consentimiento para adopción; puede manifestarse a través del ejercicio de violencia en todos sus tipos, incluyendo aquí la violencia estructural determinante de múltiples “decisiones” de entrega de un niño en adopción, motivadas exclusivamente en causas económico-sociales.
El emplazamiento adoptivo es una de las causas fuente de la filiación, que tiene la particularidad de nacer únicamente por vía jurisdiccional (art. 594, último apartado, CCyC). consecuencia de ello —y salvo las medidas de protección de derechos de naturaleza administrativa que puedan servir de antecedente— es que el sistema judicial debería reducir al máximo la posibilidad de que se configuren los vicios de error, dolo o violencia.
Especialmente si se considera que los principales involucrados deberán prestar su consentimiento informado ante la autoridad judicial, revistiendo calidad de parte —contando con patrocinio jurídico—, lo que reduce el riesgo de error, que además debe ser esencial y reconocible (art. 265 CCyC).
En el supuesto de la adopción, el error se vincula estrechamente con la naturaleza del acto, las circunstancias de la persona y el tiempo, y aunque en la nueva redacción se establecen reglas claras respecto de los padres biológicos, el niño, niña y adolescente y los pretensos adoptantes, podría darse el caso de que alguno de los padres o ambos hayan sido objeto de presiones o inducidos a creer, por ejemplo, que conferían una guarda judicial.
La posibilidad práctica de ocurrencia del vicio se reduce sensiblemente por imperio de lo dispuesto en el art. 607, inc. b, CCyC —consentimiento libre e informado— pero dicha norma no contempla que la manifestación de voluntad se preste con patrocinio jurídico.
Es dable destacar que el art. 608 CCyC confiere carácter de parte a los progenitores, por lo cual estaría garantizando el asesoramiento jurídico, sumado ello a la obligación judicial de la entrevista personal con los padres de origen que dispone el art. 609, inc. b, CCyC; por lo tanto, este tipo de previsiones legales reducen la posibilidad del vicio de error.
Algo similar ocurre con la violencia, aunque, en este caso, deberá prestarse especial atención a las condiciones de vulnerabilidad estructural de los progenitores en la etapa del proceso declaración de la situación de adoptabilidad (arts. 607, 608, 609 CCyC y ss.).
La nulidad de la adopción por vicio del consentimiento es extensiva a los tres tipos de adopción (simple, plena y de integración).
La exigencia del consentimiento informado guarda relación con la tutela de dos derechos fundamentales: la dignidad de la persona y el respeto a su autonomía personal. las consideraciones generales de la doctrina del consentimiento informado en el ámbito de la salud resultan trasladables frente a todo acto e intervención que importe la puesta en juego de derechos fundamentales de la persona, como lo son el derecho a la vida familiar y la disposición de este derecho por parte de los progenitores y del propio niño, niña o adolescente en calidad de adoptable.
Con respecto al consentimiento de las personas menores de edad, informado por la noción de competencia e independizado de la capacidad civil de ejercicio (art. 24 CCyC), el requerimiento del consentimiento habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular, aun cuando no ostente plena capacidad y, en tanto, se evalúe que igual puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión que la involucra.
2.3. Derecho a ser oído
El código respeta la calidad de sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes, no solo en lo referente a su titularidad, sino también desde la promoción del ejercicio personal de sus derechos. el fundamento de tal decisión legislativa reposa en lo dispuesto en los arts. 5° y 12 cDn, es decir, en la autonomía progresiva para el ejercicio de su plena capacidad.
La evolución psicofísica del ser humano determina una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales, que impuso dejar de lado la rígida dicotomía entre “capacidad/ incapacidad” y que la misma sea reemplazada por un ejercicio progresivo de sus derechos —art. 26 CCyC— que contemplara además de la edad y la madurez —en función del acto concreto— de la persona menor de edad, mas que un límite etario fijo.
La edad, si bien es un parámetro necesario, no asegura por sí misma una determinada capacidad, lo que importa sostener que idénticas edades no equivalen a iguales capacidades, pues cada niño presentará —según su desarrollo personal— mayor o menor suficiencia para ejercer sus derechos con independencia de sus representantes según el tipo de acto de que se trate y su propia condición evolutiva. el criterio no es estático, sino dinámico y personal de cada niño.
El art. 12 cDn establece que “Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
El art. 608 CCyC menciona entre los “sujetos del procedimiento”: “… a) con carácter de parte, el niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada…”, y entre las reglas de procedimiento se consigna como obligatoria la entrevista personal del juez con los padres y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita (art. 609 CCyC). También, para la selección de los pretensos adoptantes inscriptos en el registro “… el juez debe citar al niño, niña o adolescente, cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez” (art. 613 CCyC in fine).
En la instancia ulterior (proceso de adopción) también se admite como parte a: “… el pretenso adoptado que cuenta con edad y grado de madurez…” (art. 617, inc. a, CCyC). esa calidad de parte no impide que todo pretenso adoptado deba ser oído personalmente por el juez, quien tendrá en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez (art. 617, inc. b, CCyC).
En procura de la consideración primordial del niño como sujeto, el juez debe poner a su disposición el irrestricto derecho a ser oído con independencia del reconocimiento en carácter de parte en el proceso de adopción, vinculado estrechamente a su participación efectiva y con independencia de su edad. el ejercicio de ese derecho, en función de la autonomía progresiva que informa el sistema, será gradual, pero siempre hay un mínimo que debe ser efectivizado.
El diseño legal impone que en el proceso de adopción habrá de distinguirse:
a) la participación personal a través de su derecho a expresar opinión —a valorar en función de su edad y madurez—;
b) el carácter de parte cuando cuente con edad y grado de madurez suficiente; y
c) la exigencia de su consentimiento expreso cuando es mayor de diez años.
La causal de nulidad se configura a partir de la omisión de la puesta a disposición del ejercicio por parte del juez y no como consecuencia de la negativa del niño, niña o adolescente de expresar su opinión.
El comité de los Derechos del niño hizo hincapié en que el art. 12 de la convención no impone ningún límite de edad al derecho a expresar la opinión, y desaconsejó a los estados partes que introduzcan por ley o en la práctica, límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que los afectan.
El texto en comentario se alinea tras esas premisas, y en ningún supuesto se omitirá la puesta a disposición del ejercicio del derecho a ser oído. será nula la sentencia que se dicte sin que se produzca esa escucha.
Esta regla se independiza de la decisión judicial, en tanto el magistrado puede apartarse de la opinión del niño, pero al hacerlo, y también bajo pena de nulidad, deberá justificarse razonadamente esa decisión.
La escucha del niño comprende no solo al pretenso adoptivo, sino también cuando existen otros hijos biológicos o adoptivos (art. 598 CCyC). es posible decretar la nulidad a solicitud de parte cuando se omite la consideración de la opinión de los otros niños interesados, debido a que por esa misma norma se crea a su respecto un vínculo filial y su opinión ha de ser tenida en cuenta.