Artículo 792 – Incumplimiento

ARTÍCULO 792. Incumplimiento.- El deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.

Análisis del Artículo 792 del Código Civil Comentado

Análisis del artículo 792 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 792 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 792 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

1. Introducción

Para comprender la funcionalidad de una sanción jurídica en el marco del derecho civil, resulta atinado referenciar cómo se construyen dogmáticamente las mismas, para ello recurriremos a la teoría general del derecho en donde reposan los cimientos de este tipo de normas punitivas.

2. Interpretación del Artículo 792

2.1. La construcción jurídica de la cláusula penal:  descripción de la conducta y sanción civil

La cláusula penal funciona como una “norma compuesta”, que predetermina lo que Kelsen llama una proposición jurídica completa. como dice el autor no se puede dar cuenta cabal, en términos verbales, de lo que es una proposición jurídica completa sin formular una especie de norma doble, integrada por una norma primaria y una secundaria.

Para el jurista, la proposición normativa se integra de la norma primaria que describe la conducta a seguir “el cumplimiento de la obligación pactada”, y la norma secundaria que determina la consecuencia ante la trasgresión del enunciado que se precede: “la sanción pecuniaria pactada”. ⁽²⁷⁾

Entonces, siguiendo a los maestros Aftalión, García olano y vilanova la fórmula queda circunscripta a la siguiente afirmación: dada una cierta conducta humana, debe ser un acto coactivo. ⁽²⁸⁾

2.2. Elementos constitutivos

Lo expuesto reproduce la funcionalidad de las cláusulas penales en el campo jurígeno, es decir, ellas deben estar compuestas de tres elementos esenciales: uno subjetivo, el destinatario; uno objetivo, la descripción del comportamiento; y otro coactivo, la sanción legal ante la trasgresión de la manda. como aduna cossio se estatuye determinado comportamiento a personas determinadas y ante circunstancias específicas, con la correspondiente sanción jurídica. ⁽²⁹⁾

2.3. El incumplimiento objetivo como hecho  jurídico sobre el cual reposa la viabilidad de la sanción

Entonces, el hecho o conducta que debe analizarse para decidir la viabilidad de la sanción impuesta es el cumplimiento o no de la conducta a seguir por parte del deudor, la cual fuera descripta en el acuerdo que dio origen a la cláusula penal.

Dicho más precisamente es menester analizar, el incumplimiento objetivo, ⁽³⁰⁾  y una vez determinado este será atendible el reproche que merece el deudor para incurrir en la pena por incumplimiento de la obligación principal. ⁽³¹⁾

2.4. La interpretación e integración de la cláusula penal

A los fines de dilucidar si efectivamente se ha incumplido con la descripción obligacional prevista en la cláusula penal impuesta, es necesario realizar un esfuerzo interpretativo e integrador del contrato. Al respecto, dice Pothier, que el contrato encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales una promete una cosa y la otra acepta la promesa que se le ha hecho. ⁽³²⁾

En este marco, la función de las reglas de interpretación es la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual ⁽³³⁾  y como apunta betti, una vez hallada la voluntad de las partes termina esa interpretación. ⁽³⁴⁾

Bajo estas premisas —explica lorenzetti—, que la actividad interpretativa en el ámbito contractual, se refiere a los derechos y a las obligaciones asumidos por las partes, ⁽³⁵⁾  y la circunscripción de estos. entonces corresponde al juez en todo caso interpretar la obligación asumida por el deudor (norma primaria en los términos de Kelsen), como fundamento que amerite la aplicabilidad de la sanción pecuniaria impuesta (norma secundaria en los términos de Kelsen).

En este marco, debemos señalar que el instituto de la cláusula penal supone un derecho excepcional que obliga a una interpretación restrictiva, ⁽³⁶⁾  y no puede extenderse a otros supuestos que los estrictamente previstos, máxime cuando fácilmente se la pudo redactar involucrando cualquier incumplimiento de las partes y no solo el que se alega. ⁽³⁷⁾

Por su parte, se advierte que conforme la redacción de este precepto no resulta necesaria la constitución en mora del deudor ante el incumplimiento, pues ésta opera automáticamente. Tal como lo dispone el art. 886 CCyC, la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación (ver arts. 350 CCyC y ss.).

En otro orden de ideas, el incumplimiento objetivo debe valorarse en miras del principio de buena fe vigente en materia obligacional. Así, el art. 729 CCyC estipula que deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe. en virtud de ello, consideramos que el incumplimiento irrelevante o carente de fundamento en torno al objeto de la obligación principal resulta estéril para lograr la aplicabilidad del instituto al caso.

2.5. La imputabilidad y el factor de atribución  aplicable en razón del carácter de la obligación asumida

Con relación a la imputabilidad del incumplimiento y su consecuente factor de atribución, es necesarios considerar que el art. 1721 CCyC establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. Mientras que el art. 1723 CCyC estipula que cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

Si bien la mayoría de la magistratura nacional considera que, a los fines de la aplicación de la cláusula penal pactada, es menester imputar el incumplimiento del deudor a título de dolo o culpa, caso contrario no hay responsabilidad, ⁽³⁸⁾  existen tesituras que admiten que en estos casos no se requiere factor de atribución pues el mismo se subsume dentro de la antijuridicidad del incumplimiento. ⁽³⁹⁾

Consideramos que la cuestión de la imputabilidad debe ser analizada en base al carácter de la obligación asumida, es decir, si se trata de una obligación de diligencia de prudencia o de medios; o si se trata de una obligación determinada o de resultado. siguiendo a los Mazeaud y a chabas, se puede decir que, si la obligación es determinada, y el resultado no ha sido obtenido se debe probar que la inejecución proviene de una causa que le es extraña. ⁽⁴⁰⁾

Esta clasificación nace con Demoge y su cabal importancia radica en el campo probatorio. Decía el autor que, para determinar a quién se impone la carga de la prueba de la culpa, habrá que establecer si la obligación incumplida es de medios o de resultados.

En el primer caso, se requerirá que sea el acreedor (o más genéricamente la víctima del daño) quien demuestre que el sindicado como responsable ha actuado negligentemente, mientras que, en las obligaciones de resultado, la culpa se presume, siendo el obligado quien se hallaría precisado de demostrar su falta de culpa.

En cuanto a la esfera de aplicación de dichos criterios, dice Demoge que, aun en el campo extracontractual, pueden encontrarse supuestos en donde la ley va más allá de ordenar una conducta diligente, y exige un determinado resultado. ⁽⁴¹⁾

Si la obligación que pesa sobre el deudor es la de conducirse con prudencia o diligencia, hay que demostrar que el deudor no se ha comportado con la diligencia y prudencia a las cuales está obligado. la prueba de una imprudencia o negligencia del deudor está a cargo del acreedor, ⁽⁴²⁾  es decir, en las obligaciones de medio se compromete la diligencia y la aptitud para cumplir aquellas medidas que son necesarias para lograr un determinado resultado, pero sin asegurarlo, pues no existe posibilidad de hacerlo.

Cuando el resultado ha sido establecido concretamente, y no existe aleatoriedad alguna ⁽⁴³⁾  en torno al cumplimiento de dicho deber se vislumbra a todas luces que estamos frente a una obligación de resultado. en estas obligaciones, con prescindencia de la fuente que la origine, al acreedor le basta con demostrar la existencia de la obligación o el acontecimiento dañoso, para que se presuma la culpa del deudor. ⁽⁴⁴⁾

Decían desde antaño los maestros franceses Mazeaud y chabas, que el interés práctico de la distinción es capital en el campo de la prueba. ⁽⁴⁵⁾  y ello es real en la medida que si se trata de una obligación de resultado será el deudor quien deba probar la ejecución debida, mientras que si se trata de una obligación de medios será el acreedor quien deba acreditar el cumplimiento.

No obstante lo expuesto, si bien este es el criterio prevaleciente durante siglos en el derecho comparado, en especial en la doctrina francesa, cada vez con más fuerza se proyecta una consideración diferente en torno a la cuestión, algunos autores consideran que la distinción infiere exclusivamente en el factor de atribución, subjetivo en las obligaciones de medio y objetivo en las obligaciones de resultado.

En este sentido dice el profesor Picasso, sabido es, que la formulación del distingo entre obligaciones de medios y de resultados desempeñada por Demoge nació precisamente para responder a esa cuestión (carga de la prueba), y así fue trabajada durante mucho tiempo por la doctrina comparada, pese a esta afirmación, el jurista considera que la utilidad del distingo en lo que hace a la distribución de la carga de la prueba resulta ser actualmente escasa, y que su función principal radica, en constituir una verdadera divisoria de aguas en lo que hace al factor de atribución de la responsabilidad aplicable. ⁽⁴⁶⁾

2.6. El caso fortuito como eximente de responsabilidad

Con relación a la eximición de la responsabilidad ante la presencia de un caso fortuito, vale la pena precisar que el art. 1730 CCyC estipula que se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. el caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.

La invocación del caso fortuito, en los términos del art. 1730 CCyC, exige a quien lo invoca probar que el hecho constituyó un obstáculo insuperable para el cumplimiento; obstáculo que no requiere ser definitivo, pero aunque si fuere temporario, quien lo invocó debe probar la imposibilidad absoluta para cumplir su prestación en el plazo contractualmente pactado para eximirse de la mora y, además acreditar que, cesado el impedimento, cumplió inmediatamente después. ⁽⁴⁷⁾

(26) roca Sastre, ramón Puig Brutau, José, “la cláusula penal en las obligaciones contractuales”, en Estudios de Derecho privado, Madrid, 1948, p. 277; Compagnucci de Caso, rubén H., en rivera, Cesar; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil Comentado, t. III, Bs. As., la ley, 2014, p. 147.
(27) Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México D.F., Porrúa, 1995, p. 69.
(28) Aftalión, Enrique r.; García Olano, Fernando; y vilanova, José, Introducción al derecho. Nociones Preliminares. Teoría General, Bs. As., El Ateneo, 1960, p. 211.    Comentario al art. 792
(29) Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 1ª ed., Bs. As., losada, 1944. ver asimismo sus obras: La plenitud del ordenamiento jurídico, 1ª ed., Bs As., losada, 1939; El Derecho en el Derecho Judicial, 1ª ed., Bs. As., Kraft, 1945, Teoría de la verdad jurídica, Bs. As, losada, 1954; La causa y la comprensión en el derecho, 4ª ed., Juerez, 1969.
(30)Mazeaud, H. y l., Tunc, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, luis Alcalá-zamora y Castillo (trad.), t. II, vol. II, Bs. As., 1963, p. 8; Deliyannis, J., La notion d’acte illicite: considéré en sa qualité d’élément de la faute délictuelle, Paris, 1952, p. 6, nota 19; roujou De Boubée, M. E., Essai sur la notion de réparation, Paris, 1974, p. 60; Puech, N., Notion et rôle de l’illicéité dans la responsabilité civile extracontractuelle, Estrasburgo, 1971, p. 68; Darbellay, J., Théorie générale de l’illicéité en Droit civil et en Droit pénal, Friburgo, 1955, p. 47; Demogue, r., Traité des obligations en général, t. III, París, 1925, n° 25/6, pp. 367/368; Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil uruguayo, t. XIX, Montevideo, 1981, p. 176; Hedemann, J. W., Derecho de obligaciones, Santos Briz (trad.), Madrid, 1958, p. 56. y CNac. Apel. Civ., Sala C, la ley, 2004-A, 441; CNac. Apel. Civ., Sala E, “D. C., D. r. c/ M., l. J.”, 08/06/2005; CNac. Apel. Civ., Sala C, “Pérez Olivera, l. D. c/ Madcur Construcciones”, 16/12/2003, entre otros.
(31) Alterini, Atilio A., “la cláusula penal flexible”, La Ley, 01/04/2009, 1, La Ley 2009-B, 1119, Ar/ DOC/1358/2009; y Alterini, Atilio A., “Aspectos de la teoría de la culpa en el Derecho argentino”, La Ley, 1989-E, 1098.
(32) Pothier, r. J., Tratado de las obligaciones, San Pablo, Heliastica, 1993, p. 13.
(33) Apel. Civ., Sala D, “Bogart Producciones Srl c/ Arte radio Televisivo Argentina SA”, 29/10/2004, en La Ley online.
(34) Betti, Emilio, “Interpretación de la ley y de los actos jurídicos”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 269.
(35) lorenzetti, ricardo, Tratado de los Contratos, Bs. As., la ley, p. 460.
(36) CNac.Apel. Civ., Sala E, “Doce Agis, rodolfo y otra c/ álvarez, Fidel y otro”, 17/11/1986, en La Ley 1987A, 633, Ar/Jur/749/1986.
(37) CNac.Apel. Civ., Sala E, “vogelmann, Gloria c/ Correa de Painelli, Alicia H. y otros”, 20/03/1987, en La Ley 1988-C.
(38) CNac.Apel. Civ., Sala I, “Pérez, Sara B. y otro c/ Torres, Carlos A. y otro”, 01/06/2000, en La Ley 2000-E, 675, DJ 2000-3, 950, Ar/Jur/605/2000; CApel. Civ. y Com., Azul, Sala 2, “lemma, Fortunato vicente c/ Gayo y Almaraz luis A. y otro”, 27/11/2007, en LLBA 2008 (abril), 290, Ar/Jur/10220/2007. En otros precedentes se ha dicho que se trata de una “culpa presumida”. En este orden, se ha precisado que la cláusula penal importa una liquidación convencional y anticipada de los daños y perjuicios que el incumplimiento causará al acreedor, en cuyo caso éste quedará eximido de probar el daño experimentado por la inejecución del deudor, pues su culpa se presumirá (CNac. Apel. Civ., Sala F, “Matz de Berman, Berta c/ Castro, Claudio”, 25/11/1996, en La Ley 1997-C, 946, Ar/Jur/3994/1996).
(39) Así, el Supremo Tribunal español ha señalado que la cláusula penal debe subsistir sobre las mismas bases sobre las que se pactó, y así hacérsela efectiva. En este marco se considera que es posible estipularla obligatoria ante el incumplimiento justificado o sin culpa, ya que si ello está permitido al poder asumirse el caso fortuito, no sería más que un supuesto particular de la regla general. Sentencia del Supremo Tribunal  Español, 07/12/1959. lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, t. II, vol. I, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 1958; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Bs. As., Depalma, 1981, p. 175; lobato de Blas, J. M., La cláusula penal en el derecho español, Pamplona, univ. de Navarra, 1974, p. 159; Cazeaux Pedro N. y Trigo represas Félix A., Derecho de las Obligaciones, 2ª ed., la Plata, Platense, 1976; Albaladejo, M., Derecho Civil. Derecho de obligaciones, Tomo II, vol. I, 4ª ed., Barcelona, Bosch, 1977, p. 184.
(40) Mazeaud, Henri; Mazeaud, Jean; Mazeaud, león; Chabas, Francois, Derecho Civil. Obligaciones, I, luis Adorno (trad.), zavalia, 1997, p. 26.
(41) Picasso, Sebastián, “Obligaciones de medios y de resultados”, en Revista de Jurisprudencia Argentina, 1996-II, Bs. As., 1996, p. 716.
(42) Mazeaud, Henri; Mazeaud, Jean; Mazeaud león; Chabas, Francois, Derecho Civil…, op. cit., 27.
(43) En este sentido se ha sostenido como criterio para diferenciar una obligación de medios de una de resultados, que “el parámetro de separación entre una y otra clase es la aleatoriedad del resultado”. Trigo represas, Félix A., lópez Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil…, II, op. cit., p. 739. Empleando la terminología del profesor Picasso, habría aquí una violación a un deber impuesto por la ley, Picasso, Sebastián, “Obligaciones…”, op. cit., p. 716 (nota al pie).
(44) Trigo represas, Félix A., lópez Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil…, II, op. cit., p. 751.
(45) Mazeaud, Henri, Mazeaud, Jean, Mazeaud león, Chabas, Francois, Derecho Civil…, op. cit., 27.