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Artículo 988 – Cláusulas abusivas

    ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:

    a) Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

    b) Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;

    c) Las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

    1. Introducción

    cabe reconocer que el código intenta y logra suministrar al contrato por adhesión un tratamiento pleno, ingresando a la regulación de todos los temas que le son inherentes y diferenciando, con rigor, la disciplina de esta categoría de la del contrato de consumo —con la que, no obstante, en ocasiones, se identifica: cuando el contrato de consumo se perfecciona por adhesión a cláusulas predispuestas—. veremos a continuación cómo en una misma norma se enuncian dos cláusulas abiertas previstas en los incs. a y b, y una referencia a una subcategoría de cláusulas abusivas que no son otras que las cláusulas sorpresivas.

    2. Interpretación del Artículo 988

    2.1. Las cláusulas abusivas

    En primer lugar, la definición de cláusulas abusivas, fue incorporada por el código al Título III, que regula los contratos de consumo, concretamente al art. 1119 CCyC, que establece lo que sigue: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”.

    En segundo lugar, el análisis de la definición lo haremos más adelante, cuando analicemos el contrato de consumo.

    En tercer lugar, cabe señalar que el art. 988 CCyC, al establecer dos supuestos en los que las cláusulas se tendrán por no escritas, alude a dos cláusulas abiertas en las que el código opta por reproducir el texto del art. 37, incs. a y b, de la ley de Defensa del consumidor.

    Ello significa que el código, a través de la disposición examinada, ingresó de lleno al control judicial de las cláusulas abusivas.

    Sobre el particular, cabe señalar que si bien es cierto que existen diversos sistemas de control sobre las cláusulas abusivas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema de control judicial es aquel que:

    a) incluye una cláusula abierta;

    b) incluye un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho; y

    c) incluye otro de cláusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciación judicial.

    Las dos últimas deberán ser contenido de listas que deberán incluirse en la ley especial. como quiera que sea, la decisión de que ambos elencos de cláusulas se hallen incluidos en un código o en una ley especial conforma una cuestión de política legislativa. en la actualidad predomina el hecho de que los referidos elencos constituyan contenido de códigos del consumidor o de leyes especiales, tendencia a la que se sumó, en su momento, la comisión de reformas.

    En cuanto a la cláusula abierta o cláusula general, se caracteriza por tratarse de una disposición legal de carácter imperativo, que tiene por objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonomía que integran los contratos.

    Su contenido halla fundamento en la preservación de la equidad y en el principio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han tenido en vista al concluirlo.

    Es aplicable a todas las hipótesis que se le subsuman, pero específicamente a los supuestos no incluidos en el elenco de cláusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de cláusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas judicialmente.

    Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan de dicha calificación aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas como abusivas. y, dada su amplitud, presupone que las listas de cláusulas —negras o grises— sean meramente indicativas.

    Vale señalar, como punto de referencia, que el código civil de Alemania contiene una cláusula abierta como la descripta (parág. 307), un elenco de ocho categorías de cláusulas prohibidas previa apreciación judicial (parág. 308) y otro elenco de trece categorías de cláusulas prohibidas sin necesidad de apreciación judicial (parág. 309). Desde un punto de vista sistemático, el sistema implementado por los parágrafos 308 y 309 del código civil alemán tiene la ventaja de agrupar las cláusulas abusivas por temas.

    2.2. Cláusulas abiertas en el Código Civil y Comercial de la Nación

    En cuanto a las dos cláusulas abiertas a las que se alude en el art. 988 CCyC, cabe computarlo como una mejora ostensible al texto del art. 37, incs. a y b, de la ley de Defensa del consumidor. en efecto, tal como está redactado este último, cabe formular una objeción conceptual, ya que aludir a las “cláusulas que desnaturalizan las obligaciones” y a las “cláusulas por las que se amplían los derechos del predisponerte o se restrinjan las del consumidor” parecieran expresar lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar las obligaciones o la relación obligacional que no sea ampliando significativamente los derechos del predisponerte o suprimiendo sus obligaciones o restringiendo los derechos del consumidor o ampliando sus obligaciones. en pocas palabras, provocando un desequilibrio contractual.

    Tal como se halla redactado el código (art. 988, inc. a, CCyC), se advierte que se reproduce parcialmente lo que dispone el art. 37, inc. a, de la ley 24.240, ya que se alude expresamente como cláusulas abusivas a aquellas que “desnaturalicen las obligaciones del predisponente”. como se advierte, la ley de Defensa del consumidor refiere a “las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones…”, sin indicar a quién hacen referencia. en cambio, el código, con un criterio más realista y con una redacción más clara, indica inequívocamente que son cláusulas abusivas aquellas “que desnaturalicen las obligaciones del predisponente”.

    Como quiera que sea, “las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones” son aquellas que alteran o desfiguran el vínculo obligacional, en tanto presupone dos centros de interés.

    El art. 988, inc. b, CCyC establece que constituyen cláusulas abusivas: “las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponerte que resulten de normas supletorias”. una vez más, el código ha mejorado significativamente el texto del art. 37, inc. b, tomando como fuente la previsión contenida en el art. 968, inc. d, del Anteproyecto de 1998.

    La expresión desnaturalización” de la relación a la que se halla obligado el predisponerte refiere a tres hipótesis:

    a) ampliando los derechos del proveedor/profesional con daño al consumidor;

    b) modificando, en su favor y en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido en su carácter de proveedor/profesional;

    c) ampliando las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos.

    Y, de todo ello, resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recíprocas de tal entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la máxima reciprocidad de intereses, al afectarse la relación de equivalencia.

    Cuando la cláusula observada no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de pleno de derecho o en un enunciado de cláusulas presumiblemente nulas, el examen de los caracteres que perfilan el abuso presupone en el intérprete un amplio poder discrecional en punto a la evaluación del desequilibrio significativo.

    En cuanto a las cláusulas que amplíen los derechos del predisponerte/proveedor o restrinjan los derechos del adherente/consumidor que resulten de normas supletorias, no requieren mayores explicaciones añadidas a las ya expuestas. bastaría con afirmar de ellas que constituyen el fundamento del desequilibrio contractual.

    Una sistematización de ellas y que, a su vez, como venimos sosteniendo, desnaturalizan las obligaciones, podría ser la que ensayamos a continuación:

    a) Cláusulas por las que se amplíen los derechos del predisponente, como, por ejemplo, la cláusula que solo a él lo faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contrato (art. 1341, Código Civil italiano; art. 33, inc. 2, letra g, Codice del consumo de Italia); o suspender su ejecución (art. 1398, Código Civil de Perú); o hacer constar la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato (art. 132-1, decreto 2009-302, Francia); o conferirle el derecho exclusivo de interpretar cualquiera de las cláusulas.

    b) Cláusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar, en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido como, por ejemplo, la relativa a las características del producto o el contenido del contrato (inc. k, anexo, Direc. 93-13-CEE; art. 132-1, inc. 3, decreto 2009-302, Francia).

    c) Cláusulas por las que se reduzcan o supriman obligaciones comprometidas por el predisponente, como, por ejemplo, la cláusula exonerativa de responsabilidad o limitativa de reparación (art. 37, inc. a, de la ley 24.240; art. 132-1, inc. 6, decreto 2009-302, Francia), en caso de muerte o daño en la persona del consumidor (art. 33 inc. 2, apart. 1, Codice del consumo, Italia);

    d) Cláusulas por las que se amplíen (agraven) inequitativamente las cargas u obligaciones del adherente, como, por ejemplo, la cláusula por la que se modifique las normas Comentario al art. 988 sobre prórroga de jurisdicción (art. 1341, Código Civil italiano; art. 85, inc. 2, decretoley 1/2007, España); o una cláusula por la cual se consagre la inversión de la carga de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del consumidor 24.240; art. 88, inc. 2, decreto- ley 1/2007, España);

    e) Cláusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del adherente, como, por ejemplo, la cláusula que limite la facultad de oponer excepciones (art. 1341, Código Civil italiano; art. 1398, Código Civil de Perú); o la cláusula por la que se suprima u obstaculice “el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no prevista por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a la otra parte contratante” (anexo sobre cláusulas abusivas correspondiente a la Directiva 93/13 de la CEE; art. 132-1 inc. 12, decreto 2009-302, Francia).

    2.3. Cláusulas sorpresivas. el texto en el CCyC. Noción

    En cuarto lugar, el art. 988, último párrafo, CCyC —el identificado con la letra c— constituye una novedad en nuestra legislación, pues hace referencia a las cláusulas sorpresivas al aludir en la disposición al carácter más saliente y definitorio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice así: “… c) las que por su contenido, redacción o presentación, no fuesen razonablemente previsibles”.

    Sobre el particular, cabe señalar que las cláusulas sorpresivas constituyen una subcategoría o, si se prefiere, un desprendimiento de las cláusulas abusivas.

    De allí que su examen requiera, con carácter previo, unas consideraciones generales y el ensayo de una noción.

    Las cláusulas sorpresivas participan del género de las cláusulas abusivas. los contratos por adhesión pueden llegar a contener cláusulas excepcionales, imprevisibles según las circunstancias y la materia objeto del contrato.

    La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de cláusulas predispuestas. en ese caso, no vincula al adherente, por no integrar el contenido usual o previsible del contrato.

    Se trata de cláusulas tan insólitas que el adherente no imagina que integrarían el contenido del contrato.

    Avanzando en estos desarrollos, pareciera que contribuye a perfilar más nítidamente el concepto de cláusula sorpresiva, el cotejo que se efectúe entre la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio, con la configuración interna de la cláusula cuestionada.

    Estimamos que la calificación de insólita, de inesperada, o inaudita de la referida cláusula, debe ser una conclusión natural del antedicho examen comparativo, del que resulte que su incorporación al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.

    No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. es preciso que se trate de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una cláusula que no es normal incluir entre las cláusulas predispuestas con las que se opera; no se cuenta razonablemente con su inclusión. De allí que, apriorísticamente, no pueda formularse una lista de “cláusulas sorprendentes”. A lo sumo, podrán enunciarse algunas conocidas. y, a medida que sean incluidas repetidamente, dejarán de constituir una sorpresa.

    En consecuencia, de lo hasta aquí expuesto, podemos sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una cláusula predispuesta:

    a) En primer lugar, se debe realizar un análisis total del “iter negocial”, desde el comien-zo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el adherente de acuerdo con la materia introducida al “campo” contractual.

    b) La cláusula sorpresiva es aquella que se contradice (se halla en contraste) de modo trascendente con las expectativas legítimas y normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia.

    En Alemania, por ejemplo, a instancia de la jurisprudencia, se ha estimulado a los predisponentes para que las cláusulas de contenido inhabitual, susceptibles de sorprender, queden recogidas en los impresos de manera visible o para que se haga una referencia a las mismas de manera expresa.

    La ley sobre cláusulas Generales contractuales de Austria (cPA, Consumer Protection Act de 1979) otorgaba protección al consumidor desde la formación del contrato, suministrándole el derecho a requerir la cancelación de aquellas cláusulas que tomen al consumidor por sorpresa. respecto de las cláusulas “inesperadas”, se establece que las estipulaciones inusuales en las condiciones generales de los contratos no forman parte del contrato, si son desventajosas para la otra parte y no hay razones que justifiquen su existencia en dichas circunstancias (art. 864, inc a, cc).

    2.4. Caracteres y control sobre las cláusulas sorpresivas

    La razón por la que el ordenamiento jurídico reacciona contra esta categoría de cláusulas es porque constituyen un plus por sobre la generalidad de las cláusulas abusivas. en efecto, estas últimas se caracterizan por desnaturalizar el vínculo contractual con daño al consumidor, y que no siempre, pero de ordinario, aparecen en los textos contractuales. en cambio, las cláusulas sorpresivas, además de lo expuesto, son inusuales, insólitas. Debutan, se inauguran en la hipótesis concreta, aun cuando se demuestren precedentes en textos contractuales que instrumentan otros tipos contractuales.

    Las cláusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de autonomía propias del contrato en cuestión. no se cuenta con ellas. Aparecen subrepticiamente. se trata de cláusulas que ingresan clandestinamente. su inclusión en el contrato, justamente, presupone que el predisponente cuenta con que el adherente no las espera, por lo que su expectativa consiste en tomarlo desprevenido. es una cláusula que exhibe una desmesurada deslealtad.

    Si ello es así, la cláusula sorpresiva contiene una alta dosis de inmoralidad, más allá de que, por abusiva, alcance categoría de regla, formal o materialmente ilícita.

    De allí que el ordenamiento jurídico reaccione en su contra, de la misma manera que lo hace con las cláusulas abusivas, teniéndolas por no escritas, como no formando parte del contrato.

    Para contrarrestar este efecto se ha intentado, doctrinariamente, ir más allá, por ejemplo, de las formas seudolegitimantes del art. 1341 del código civil italiano. ya no basta, para que adquieran eficacia, con la firma específica de cada cláusula leonina. Ahora se afirma que se hace necesario llamar la atención del adherente sobre su inclusión en el texto, luego hacerlas suscribir y, finalmente, tenerlas por incorporadas por la circunstancia que el cliente haya tenido razonable noticia de las mismas.

    La solución propuesta no difiere, básicamente, de la concepción legitimadora que procede del art. 1341 del código civil italiano. Al abuso contractual en el marco de los contratos por adhesión no es factible legitimarlo con la adopción de formas solemnes (la firma de la cláusula), ni con ficciones de conocimiento, ni con presunciones de consentimiento. lo real es que no existen fórmulas que excluyan el control judicial (de legitimidad o equidad) sobre las cláusulas abusivas en cualquiera de sus variantes.

    La solución propiciada, por ejemplo, por el art. 1341 del código civil italiano del que, en su momento, se hizo eco el art. 969 del Proyecto de 1998, ha sido, afortunadamente, dejada de lado por el CCyC, ya que se consideró que no era factible legitimar una cláusula abusiva por ningún medio, ni aparentando una negociación individual, ni simulando una aprobación por parte del adherente/consumidor, tan fácil de lograr en una categoría contractual donde aparece nítidamente conformada la desigualdad en el poder de negociación.

    En efecto el art. 1118 CCyC establece que “las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor”. en esta última disposición se advierte el rigor protectorio del sistema consagrado en el código. Por lo demás, el artículo anterior, el 1117 CCyC, establece que el régimen de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, se aplica a los contratos por adhesión, por lo que al sistema protectorio se lo ha extendido a todos los supuestos imaginables.

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