ARTÍCULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
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Análisis del Artículo 108 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 108 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 108 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 108 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
Este artículo encuentra a los jueces como los únicos autorizados para conferir la tutela dativa. Por lo tanto, se establece una serie de inhabilidades o restricciones al judicante impidiendo que este designe a sus parientes o a personas vinculadas a él, con un nuevo presupuesto impeditivo: la designación del conviviente del juez. de esta forma, se trata de evitar una designación que pueda resultar perjudicial a los intereses del niño/a o adolescente y, además, obture la imparcialidad que todo juez debe mantener en el ejercicio de sus funciones.
La norma opera como contralor de la discrecionalidad del juez; para la designación de tutor/tutores ante la ausencia de designación por parte de los progenitores o ante el rechazo o la imposibilidad de ejercicio de aquellos designados para hacerlo y posibilita que la persona designada para el desempeño de la tutela dativa pueda atender a más de un niño/a o adolescente cuando se trate de hermanos menores de edad, o cuando exista una razón que lo justifique. Se observa, una vez más, el interés del plexo normativo para proteger y privilegiar el interés superior del niño al sostener la unión de la familia y de los hermanos entre sí, en concordancia con la CdN y las leyes de protección integral.
2. Interpretación del Artículo 108
2.1. Facultad exclusiva de los jueces
La facultad para conferir la tutela dativa reside únicamente en la autoridad de los jueces. entendiéndose por “juez” no solo a los magistrados de primera instancia sino también a los jueces de tribunales superiores.
2.2. Alcances de la atribución judicial
La elección del tutor dativo, al tratarse de una potestad exclusivamente judicial, debe tener ciertos límites para evitar que se distorsione la naturaleza del instituto. Se busca así privilegiar los intereses reales de los niños/as o adolescentes, se establece entonces una limitación de las personas a quienes los jueces pueden conferir la tutela dativa. la designación no puede recaer en el cónyuge, conviviente o cualquier pariente dentro del cuarto grado de parentesco del magistrado o de los miembros de los tribunales del lugar; tampoco sobre sus amigos íntimos o socios.
Asimismo, no se puede proveer la tutela a quien ya es tutor de otro menor de edad, salvo que se trate de hermanos menores de edad o existan causas que lo justifiquen. el criterio que impera en la norma es el de evitar que el magistrado se aparte de la consideración de la idoneidad como requisito esencial para la elección del tutor/es, buscando así lo mejor para los intereses del niño/a o adolescente.
Estas disposiciones equivalen a otras tantas prohibiciones establecidas en este Código y que resultan análogas para bien otorgar la tutela dativa. la norma guarda estrecha relación con la anterior, ya que ambas tienen por finalidad evitar la discrecionalidad del juez en la elección del tutor/es.
El bien jurídico protegido en esta norma es la persona del niño/a o adolescente en situación de indefensión. en consecuencia, los operadores intervinientes, y en especial el juez, deben extremar la ponderación de la persona del tutor/es para cumplir con el mandato legal.