Artículo 1122 – Control judicial

ARTÍCULO 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:

a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control;

b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;

c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad;

d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.

Remisiones: ver comentario al art. 1075 CCyC.

Análisis del Artículo 1122 del Código Civil Comentado

Análisis del artículo 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 1122 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

1. Introducción

Por razones de política económica, el estado ejerce poder de policía en materia de contenidos contractuales correspondientes a relaciones de consumo, procurando tutelar los derechos de los consumidores y usuarios. lo hace a través de distintos órganos que generan normas administrativas que pueden legitimar la validez de cláusulas que, no obstante, pueden ser impugnadas judicialmente. la vía judicial constituye resguardo de tutela para los derechos de los consumidores y usuarios.

2. Interpretación del Artículo 1122

2.1. Las reglas del control judicial

En el artículo se establece un conjunto de reglas que disciplinan la intervención judicial en las relaciones de consumo. ellas determinan que:

1) la aprobación administrativa de modelos contractuales, condiciones generales, etc., no impide el control judicial de dichos contenidos;

2) en ejercicio de ese control, el juez debe tener por no convenidas las cláusulas abusivas, excluyéndolas de la regulación de la relación jurídica de la que se trate;

3) en caso de ser factible la declaración de nulidad parcial, por invalidación de la cláusula calificada de abusiva, el juez debe integrar el contenido contractual, de acuerdo a las pautas establecidas en el art. 964 CCyC, teniendo en cuenta el principio protectorio que rige en materia de relaciones de consumo; y

4) en caso de tratarse de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075 CCyC, a cuyo comentario cabe remitir.

En Argentina, el ejercicio del control administrativo sobre las cláusulas abusivas es básicamente realizado a través de la secretaría de comercio Interior, que es la autoridad nacional de aplicación de la ley 24.240, modificada por ley 26.361. los gobiernos provinciales y el Gobierno de la ciudad de buenos Aires actúan como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la ley y sus normas reglamentarias; aunque a menudo también emiten disposiciones relativas al control.

2.2. La decisión judicial en materia de control

En el CCyC aparecen disposiciones que incluyen frases tales como “se tienen por no convenidas” (art. 1122 inc. b, CCyC); o “Se deben tener por no escritas” (arts. 988, 344, 1276, 1292, 1374, 1381, 1388, 1403, inc. b, 1414, CCyC) o “Quedan sin ningún valor” (art. 392, CCyC) o “No producen efecto alguno” (art. 1130, CCyC) o “Queda sin efecto” (art. 356, CCyC). la frase que también se utiliza en el derecho comparado es la de “Se la reputa no escrita”. ello hace indispensable indagar sobre el sentido y alcance de dichas frases, cuestión frente a la que anticipamos la existencia de dos criterios:

2.2.1. Régimen de autonomía ante el juez

Esta tesis comienza preguntándose si la situación de derecho que resulta de la decisión del juez existía antes del pronunciamiento o si la referida situación ha sido creada por la sentencia en razón de su prexistencia.

Para calificar una sentencia declarativa o constitutiva, la cuestión es saber si el juez, determinando los efectos jurídicos de la regla de derecho que aplica, simplemente constata un estado de derecho prexistente o si, por el contrario, crea uno nuevo. en el primer caso, la sentencia crea un estado nuevo de derecho. en el segundo no hace sino constatar un estado prexistente. sobre ese punto, la sentencia de “reputado no escrito” se distingue del juzgamiento de nulidad.

La sentencia de “reputado no escrito” es declarativa de un estado de derecho prexistente. la cláusula “reputada no escrita” está desprovista de valor obligatorio desde antes de la sentencia. en cambio, la declaración de nulidad es constitutiva de un estado de derecho nuevo. la referida sentencia consiste en una simple declaración de ausencia de fuerza obligatoria de una disposición contractual.

Constata una situación de derecho prexistente y no crea una novedad. la sanción de “reputada no escrita” opera por sí misma: la cláusula litigiosa es privada de valor obligatorio desde el perfeccionamiento del contrato y, por consecuencia, independientemente de una pretensión judicial. Por tanto, si aparece un diferendo entre las partes, sobre el carácter de la cláusula, el rol del juez se limita a constatar la fuerza obligatoria de la cláusula.

La sentencia de “reputada no escrita” es pues declarativa de un estado de derecho prexistente.

2.2.1.1. Objeciones y régimen que afirma  la nulidad de la cláusula “reputada no escrita”

El CCyC establece “que los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables” (art. 1° CCyC), así como que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades” (art. 2° CCyC), debiendo “resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción” (art. 3° CCyC), considerando que los derechos deben “ser ejercidos de buena fe” (art. 9° CCyC).

Por lo demás, el efecto vinculante a que se refiere el art. 959 CCyC tiene como límites la posibilidad de que la/s cláusula/s del contrato sea/n modificada/s “en los supuestos en que la ley lo prevé” (art. 959 CCyC).

Y precisamente ello es lo que acontece con las cláusulas abusivas en que se determina imperativamente que se las “debe tener por no escritas”.

Si los contratos deben ser interpretados conforme la “intención común de las partes” (art. 1061, CCyC) así como por la “finalidad del contrato” (art. 1065, inc. c, CCyC), va de suyo que la intención del predisponerte al incorporar cláusulas abusivas no es otra que consolidar su posición dominante en el contrato, aprovechándose de la debilidad y vulnerabilidad del adherente/consumidor.

Para ello se prevalece de su condición de único redactor del contenido del contrato lo que lo transforma en la parte que ostenta el poder de negociación; se vale del dolo pues, como ya lo hemos afirmado, todas las cláusulas abusivas son dolosas (art. 271 CCyC) y constituyen violencia como vicio de la voluntad (art. 276 CCyC). De lo que se desprende que el adherente/consumidor no es libre en los términos del art. 958 CCyC.

Todo ello desemboca en la ilicitud de las cláusulas abusivas y, consiguientemente, en la nulidad relativa del contrato (art. 388 CCyC) y en su principal efecto, consistente en “volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo” (art. 390 CCyC).

2.2.1.2. El sistema de control judicial por cláusula abierta

Si bien es cierto que existen diversos sistemas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema de control judicial es aquel que:

a) incluye una cláusula abierta;

b) un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho; y

c) otro de cláusulas factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciación judicial.

La cláusula abierta se caracteriza por tratarse de una disposición legal de carácter imperativo que tiene por objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonomía que integran los contratos. su contenido halla fundamento en la preservación de la equidad y del principio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores, en tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del contrato, tal como las partes lo han tenido en vista al concluirlo (a).

Es, asimismo, aplicable a todas las hipótesis que se le subsuman, pero específicamente a los supuestos no incluidos en el elenco de cláusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de cláusulas factibles de ser judicialmente declaradas nulas. operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas como abusivas (b). y, por último, dada su amplitud, presupone que las listas de cláusulas —negras o grises— sean meramente indicativas (c).

2.2.1.3. La cláusula abierta en el derecho comparado

a) Alemania (BGB, parág. 307) contiene una cláusula abierta como la descripta; un elenco de ocho categorías de cláusulas prohibidas previa apreciación judicial (parág. 308) y otro de dieciséis cláusulas prohibidas sin necesidad de apreciación judicial (parág. 309).

El expuesto es el sistema vigente en Italia a partir de la sanción del art. 1469 bis. En efecto, Italia dispone de una cláusula general (art. 1469 bis); un enunciado de veinte cláusulas que “se presumen vejatorias hasta la prueba en contrario” y otro de tres cláusulas ineficaces de pleno derecho (art. 1469 quinquies, CC).

b) En Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte se ejerce el control judicial a través de la aplicación de diversos principios. Por ejemplo, se alude al principio de la “consideration” que, en una de sus acepciones, preserva el equilibrio o relación de reciprocidad entre beneficios y sacrificios, aunque no de una equivalencia matemática. También se aplica la doctrina de la “repugnancy” en tanto permite al tribunal la declaración de ineficacia de una cláusula de exclusión con fundamento en que la misma contraría “el propósito principal u objetivo del contrato” (the main purpose of contract). Y se acude a los principios del “fundamental term” y “fundamental breach” para impedir que un contratante, responsable de incumplimiento contractual, haga valer una cláusula exonerativa o limitativa cuando su conducta importó un grave incumplimiento, al punto que el contrato queda vacío de contenido (fundamental breach) o cuando el incumplimiento afecta un elemento esencial (fundamental term).

No es factible de excluir o restringir convencionalmente las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento que derive en muerte o daños personales resultantes de negligencia del autor. En cambio, en el caso que de la negligencia deriven otras pérdidas o daños es factible la exclusión o limitación si la cláusula satisface el requerimiento de razonabilidad.

c) Otro sistema está constituido por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (ley 8078 del 1 l-LX-1990), en tanto consagra dos cláusulas abiertas (art. 51, apart. IV y art. 51, parág. 1, aparts. I, II y III) y un único enunciado de cláusulas abusivas nulas de pleno derecho (art. 51). Sistema del que participa Argentina en cuanto introduce dos cláusulas abiertas: las que desnaturalicen las obligaciones (art. 37, inc. a, de la ley 24.240) y aquellas que importen renuncia o restricción a los derechos de los consumidores (art. 37, inc. b, de la ley 24.240) y dos cláusulas abusivas: la que limita la responsabilidad por daños (art. 37, inc. a, de la ley 24.240) y la que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37, inc. c, de la ley 24.240).

d) Otro mecanismo de control es el vigente en la directiva 93-13 de la CEE y art. 132-1 del Code de la Consommation de Francia, donde a la cláusula abierta se le añade un elenco indicativo de cláusulas que pueden ser tenidas como abusivas.

e) Añadimos a los sistemas expuestos que, en Italia, salvo la presunción de vejatorie-dad de las cláusulas enunciadas en el art. 1469 bis, ya con relación a las condiciones generales de los contratos predispuestos, el art. 1341-2 del Código Civil subordina su eficacia a la circunstancia de que hayan sido específicamente aprobadas por escrito. La crítica que se le formula al mecanismo previsto por la citada disposición consiste en que la observancia de una formalidad no puede lograr desafectar del control judicial la ilicitud de una cláusula.

f) Finalmente, en Israel, en los procesos entre proveedores (profesionales) y consumido-res (clientes), cuando la Corte considere que una cláusula es excesivamente desventajosa podrá anularla o modificarla (revisarla) todo lo necesario que sea hasta suprimir la desventaja excesiva (art. 19, inc. a], Ley de Contratos standard, del año 5743 [1982]).

2.2.1.4. Las cláusulas abiertas en el sistema jurídico argentino

Ambas cláusulas abiertas incluidas por la ley argentina (art. 37, incs. a y b, de la ley 24.240) y por el CCyC (art. 988 CCyC) son: aquellas por la que se establece que “se tendrán por no convenidas” o “por no escritas” las cláusulas que a) desnaturalizan las obligaciones, y aquellas que b) importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.

Ambas significan que alteran o desfiguran el vínculo obligacional en tanto presupone dos centros de interés.

La expresión “desnaturalización de la relación obligacional” debe entenderse en el sentido de que, por aplicación de una o más cláusulas, se altere significativamente la relación: —a) ampliando los derechos del profesional con daño al consumidor; b) reduciendo o suprimiendo las cargas u obligaciones del profesional; c) reduciendo u suprimiendo los derechos del consumidor; d) ampliando las cargas u obligaciones del consumidor— y de todo ello resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recíprocos de tal entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la máxima reciprocidad de intereses, al afectarse la relación de equivalencia.

Cuando la cláusula contestada no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de pleno derecho, el examen de los caracteres que perfilan el abuso presupone en el intérprete un amplio poder discrecional en cuanto a la evaluación del desequilibrio significativo.

Tal como la entendemos, la cláusula abierta constituye un mecanismo que facilita el control de legitimidad pues tiene por efecto la declaración judicial consistente en tener por no convenidos los preceptos de autonomía que importen restricción a los derechos del consumidor o amplíen los del proveedor. Ambos supuestos constituyen aplicaciones de obligaciones desnaturalizadas.

2.2.1.5. Nulidad parcial

Pacíficamente, la cuestión se decide por la nulidad de la cláusula abusiva y por la conservación del contrato, “si es que éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas” (art. 6°, apart. 1, directiva 93-13, cee; art. 1469 quinquies, cód. civil Italia; parág. 6°, apart. I, AGb-Gesetz; art. 132-1, code de la consommation, Francia; art. 51, parág. 2°, brasil; art. 10, ley 7/1998, españa).

Argentina participa del criterio legal expuesto dado que el efecto que sigue a la declaración de abusiva de una cláusula, se halla constituido por la nulidad parcial del contrato, en razón de que se la tiene por no convenida. Precisamente, el art. 37 de la ley 24.240 comienza por aquel: “Sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán por no convenidas…”. A su turno, el art. 988 CCyC establece que “se deben tener por no escritas”.

Con relación a las mencionadas taxativamente en el texto legal como “no convenidas”, la cláusula limitativa de responsabilidad por daños y la que consagre la inversión de la carga de la prueba, dado su carácter manifiesto, torna inexorable la declaración de nulidad.

Cuando se halle cuestionada la eficacia de cláusulas que no sean las enunciadas precedentemente, el juez deberá realizar un test de confrontación entre las cláusulas cuya legitimidad se conteste y las normas constitucionales, legales y principios generales. ello constituye un control de legitimidad y equidad. se trata de las cláusulas objetadas por desnaturalizar las obligaciones o por renuncia o restricción a sus derechos, por lo que requieren de una investigación o apreciación judicial dado su carácter no manifiesto.

Como consecuencia de la declaración de nulidad parcial, el juez “simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario” (arts. 37, in fine, y 989 CCyC).

En cuanto a la posibilidad material o efectiva de aplicación de la nulidad parcial, el código civil y comercial suministra una pauta (nulidad completa o parcial) y un criterio apto a ese propósito (art. 389 CCyC).

Por lo que habrá que acudir solo a las directivas de interpretación como la de:

a) relevancia de la finalidad práctica perseguida por las partes;

b) prevalencia del principio de conservación del acto y su correlato el de la incomunicabilidad de la nulidad y la

c) divisibilidad de la prestación. Cuando el negocio pueda subsistir —lógica y finalística-mente—, aun sin la cláusula viciada, habrá que atenerse a la economía del negocio o al propósito práctico perseguido por las partes, afirmando la validez del resto del contenido contractual no afectado, en la medida en que constituya el mínimo contenido deseable en relación con todo el acto, tal como estaba proyectado.