ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
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Análisis del Artículo 558 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 558 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 558 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
Una de las principales incorporaciones del CCyC en el campo de las “relaciones de familia” se refiere a las técnicas de reproducción humana asistida (TrHA) como tercera fuente de la filiación, que genera los mismos efectos que la filiación por naturaleza como la adopción en forma plena.
El CCyC mantiene uno de los principios o máximas del derecho filial, cualquiera sean sus fuentes: ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, sin que importe su tipología o composición, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación que introdujo la ley 26.618, que extiende la figura del matrimonio a todas las personas con independencia de la orientación sexual, lo cual significa que una persona puede tener dos madres, dos padres, o una madre y un padre.
Con la finalidad de dar cuenta de esta igualdad, y en total consonancia con la idea que subyace en el CCyC de que el lenguaje no es neutro, se utiliza en forma genérica el término “progenitores”, que involucra casos de filiación de igual o de diverso sexo.
Esta postura de alejar el término “progenitor” del elemento genético-biológico, es la línea que adopta la corte IDH, que reconoció “utilizará en un sentido amplio el término ‘progenitores’ (…) a quienes efectivamente constituyen parte de la familia (…) Y por lo tanto son titulares de la protección a la familia acordada en los arts. 17 de la CADH…”. (70)
2. Interpretación del Artículo 558
El CC regulaba un solo tipo de filiación: la filiación por naturaleza o biológica, es decir, la derivada del acto sexual. recién en el año 1948, al sancionarse la ley 13.252, se reconoció la filiación adoptiva. se entiende que es momento de regular de manera autónoma la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, siendo que cada una de estas fuentes filiales posee reglas propias que merecen tener su espacio en la legislación civil.
Las técnicas de reproducción humana asistida involucran situaciones fácticas y jurídicas muy diferentes a las de los otros dos tipos filiales. A la luz del principal derecho humano comprometido en el derecho filial como lo es el derecho a la identidad, se debe advertir que no solo la identidad puede ser biológica, por un lado, o voluntaria o volitiva por el otro, sino que también observa una vertiente más: la identidad genética.
Sucede que las TrHA pueden practicarse con material de la propia pareja, denominada fertilización homóloga, que acontece en algunas parejas casadas o no, de diverso sexo; o también comprometer material genético de un tercero, denominada fertilización heteróloga, caso que se observa en parejas de igual sexo, como así también en parejas heterosexuales en el que uno o ambos integrantes presentan alguna imposibilidad de prestar su propio material genético, como aquellos supuestos de proyectos parentales de carácter monoparental.
Así, en los casos de filiación por naturaleza, la identidad genética, biológica y volitiva se unifica en las personas que mantienen una relación sexual. en el caso de la filiación adoptiva, la identidad genética y biológica está en cabeza de la familia de origen y por el contrario, la identidad voluntaria en la familia adoptiva.
En las TrHA la cuestión se complejiza. como se dijo, la técnica puede practicarse con material de la propia pareja o con material genético (femenino y/o masculino) de un tercero. en este caso, la identidad genética se independiza o recae en personas distintas de aquellas con quien se tiene identidad biológica o voluntaria. nos explicamos con el siguiente ejemplo.
Una mujer está casada con un señor cuyo material genético no es hábil para fertilizar; por lo tanto, deciden utilizar material genético de un tercero (donante).
¿Quién es el padre? ¿el donante que solo ha prestado el material genético o el marido que es quien quiere ser padre y debe prestar el correspondiente consentimiento? El CCyC determina el vínculo filial con quien prestó el consentimiento, con total independencia de que se haya aportado o no el material genético.
De este modo, en las TrHA, el dato genético ocupa un lugar secundario, que se circunscribe al derecho a conocer los orígenes, que carece de entidad para asignar vínculo jurídico de filiación solo por el aporte de material genético.
En otras palabras, solo quien exterioriza la llamada “voluntad procreacional” mediante el correspondiente consentimiento libre, previo e informado, es quien será considerado progenitor de un niño y, por lo tanto, hace nacer todos los derechos y deberes que se derivan del vínculo filial. con el donante solo habrá un derecho a conocer los orígenes, pero nunca un vínculo de padre e hijo.
¿Por qué no es posible aplicar los principios o reglas que rigen la filiación por naturaleza? este tipo filial tiene por presupuesto ineludible la existencia de una relación sexual entre dos personas de distinto sexo. las prácticas de reproducción humana asistida, en cambio, no parten de ese supuesto.
Por lo tanto, las normas que regulan la filiación biológica o por naturaleza no siempre resultan lógicamente aplicables a la filiación que surge porque la ciencia interviene para que esta persona haya nacido. Tampoco son aplicables las reglas de la adopción.
El uso de las técnicas de reproducción humana asistida observa tantas especificidades que requiere un régimen jurídico autónomo. ¿Cuáles son estas especificidades? como se expuso, las TrHA hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el genético y el volitivo, cobrando primacía este último.
Por otro lado, las TrHA permiten conservar embriones y/o material genético de las parejas por tiempos prolongados, los que nos llevan a una realidad: la posibilidad de que los deseos de paternidad/maternidad y las situaciones de las parejas cambien entre el inicio de un tratamiento y el fin (divorcios, separaciones de hecho, planes distintos, por ejemplo).
Por esta razón, el CCyC exige que el consentimiento sea renovado ante cada transferencia de embriones o material genético; siendo evidente que estos cambios en las decisiones no pueden darse en la filiación por naturaleza.
Además existen supuestos especiales como la gestación por sustitución que no regula de manera expresa el CCyC, no obstante lo cual se han planteado casos jurisprudenciales (71) en los que se resolvió priorizar la voluntad procreacional de los comitentes o de quienes quieren ser padres —y también habían aportado el material genético— por ante el principio de determinación filial materno en la filiación por naturaleza, conocido por el aforismo “madre cierta es”.
Todas estas consideraciones, y otras más que se exponen a lo largo del Título v denominado “Filiación”, dan cuenta de la necesidad e importancia de que se regule de manera autónoma la filiación derivada de las TrHA.
Cabe destacar que el CCyC se interesa, de manera expresa, en las técnicas de reproducción médicamente asistida, no así de las llamadas “prácticas caseras” a las que suelen apelar en algunas oportunidades las parejas conformadas por mujeres que se inseminan de manera casera con el uso de una jeringa con material genético de un tercero conocido.
En estos casos, regirían las reglas de la filiación por naturaleza. esto se condice con la importancia que tiene que las personas que se someten a las TrHA presten el consentimiento informado ante el centro de salud interviniente, dejándose bien en claro quién o quiénes exteriorizan su voluntad procreacional, columna vertebral de la determinación de la filiación por TrHA.
Por último, el CCyC sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países: limitar a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar. De este modo, quedarían afuera las llamadas “familias pluriparentales”, es decir, aquellas familias cuyos niños poseen más de dos filiaciones.
Por lo general, se trata de niños que nacen en el marco de una relación de pareja conformada por dos personas del mismo sexo (mujeres), que deciden llevar adelante el proyecto parental con otra persona conocida (un hombre) que, además de aportar su material genético, también colabora en la crianza y educación del niño.
(70) Corte IDH, OC 21/2014, “Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, 19/08/2014, párr. 272.
(71) JNac. Civ. N° 86, “NN O. D G M B M s/ Inscripción de nacimiento”, 18/06/2013, y JFlia. Gualeguay, “B. M. A. c/ F. C. C. r. s/ ordinario”, 19/11/2013.