ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Remisiones: ver comentario al art. 577 CCyC.
Información que encontrarás en este artículo
Análisis del Artículo 560 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 560 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 560 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 560 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
El CCyC reconoce a las técnicas de reproducción humana asistida como un tercer tipo filial; en consonancia con ello, regula las reglas, principios y situaciones propias de esta nueva causa fuente filial.
Aquí se inaugura el capítulo específico dedicado a este tipo filial, que se regula en primer término dado su novedad, interesándose por uno de sus pilares: el consentimiento que debe ser previo, informado y libre. esta es la exteriorización de la columna vertebral del régimen filial derivado de las TrHA: la voluntad procreacional.
Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual, y de allí que se necesite la renovación del consentimiento en los mismos términos (previo, informado y libre) antes de cada práctica o procedimiento médico. en otras palabras, antes que quien o quienes quieran ser padres se sometan a las TrHA —cualquiera sea la modalidad que se trate, de alta o baja complejidad, (74) se utilicen gametos o embriones de la propia pareja o de terceros—, el centro de salud interviniente debe recabar el correspondiente consentimiento.
2. Interpretación del Artículo 560
Es sabido que, en el campo del derecho filial, el derecho a la identidad es uno de los principales derechos humanos directamente vinculados. en el marco de la filiación por naturaleza y adoptiva, valía con diferenciar la identidad estática y dinámica. en el ámbito de las técnicas de reproducción humana asistida, la cuestión es más compleja, ya que dentro de la primera vertiente —la estática— se debe diferenciar la identidad genética de la biológica.
Así, cuando se utilizan gametos o embriones de terceros —conf. ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-asistenciales de reproducción Médicamente Asistida, que permite la donación tanto de gametos como de embriones— la identidad biológica está en quien gesta al niño —que además, debe prestar el correspondiente consentimiento informado—; en cambio, la identidad genética está en cabeza de quien o quienes aportaron el material genético del cual se formó el embrión. De este modo, se observa que la identidad estática se encuentra desmembrada.
¿Quién o quiénes son progenitores del hijo, que nace producto de esta práctica médica y por la cual tantísimos niños han podido nacer? los que prestaron el correspondiente consentimiento. Dicho consentimiento que debe ser realizado en forma previa al sometimiento a las técnicas, ser formal de conformidad con los requisitos que establece el CCyC en otra disposición —y, también, según lo que se explicite mejor en una ley especial e integral de técnicas de reproducción humana asistida—, y libre, como elemento esencial de la voluntad que se plasma a través del correspondiente consentimiento.
El CCyC dispone, de manera expresa, que el consentimiento debe recabarse en el centro de salud interviniente, es decir, en el establecimiento médico especializado debidamente inscripto, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862 que crea un registro (arts. 4° y 5°), (75) a los fines de que el estado, a través de la autoridad de aplicación (el Ministerio de salud), controle esta práctica médica de altísimo grado técnico y también de sofisticación por lo cual no cualquier centro médico estaría preparado para brindar este tipo de atención médica.
El CCyC regula las técnicas de reproducción medicamente asistidas; de allí, la necesaria intervención de un centro de salud especializado que debe recabar el pertinente consentimiento informado, no así las llamadas “prácticas caseras”, a las que suelen apelar las parejas de mujeres que se inseminan de manera casera con material genético masculino de una persona conocida ya que ellas carecen —por lo general— de problemas de infertilidad médica sino que la infertilidad es de carácter estructural.
Este tipo de prácticas no están incluidas en la regulación de las técnicas de reproducción asistida ya que esta se refiere a las que son “médicamente” asistidas siendo el centro de salud una pieza fundamental y quien tiene a cargo recabar el correspondiente consentimiento previo, informado y libre. este tipo de “prácticas caseras” quedarían bajo la regulación de la filiación por naturaleza o biológica. Así, se desincentiva este modo informal de acceder a paternidad/ maternidad con el objetivo de evitar conflictos.
Ha habido casos, en el derecho comparado, en los que quien auspició de aportante de material genético, después alegó que en realidad esa no era su intención, sino la de ser padre, y solicitó ser tenido por tal cuando el niño ya estaba viviendo en el marco de una familia integrada con dos mujeres a quienes se les reconocía el carácter de comadres, es decir, ya contaban con doble vínculo filial. (76)
El consentimiento previo, informado y libre es de tal envergadura en el campo de la filiación derivada de las TrHA que debe ser recabado por el centro de salud antes de cada práctica o procedimiento de reproducción asistida, de conformidad con los recaudos que señala el art. 560 CCyC; es decir que debe renovarse antes de iniciar cada tratamiento.
Esta consideración relativa a la renovación del consentimiento se relaciona de manera directa con la revocación que regula el art. 561 CCyC en su última parte. Justamente, se trata de reafirmar la actualidad que debe tener una decisión de tal envergadura como lo es consentir las TrHA como exteriorización de la voluntad procreacional, por lo cual debe renovarse y, a la vez, puede revocarse hasta un determinado momento.
Por último, cabe destacar otra consecuencia ineludible y propia de la filiación derivada de las TrHA, que se deriva del consentimiento como exteriorización de la voluntad procreacional, eje o columna vertebral del sistema que rige en la materia, según el CCyC. nos referimos a la imposibilidad de interponer acción de impugnación cuando se trata de filiación por TrHA y se ha prestado el debido consentimiento informado, tal como lo expresa de manera precisa el art. 577 CCyC, a cuyo análisis nos remitimos.
(72) Corte IDH, “Caso Fornerón e hija vs. Argentina” (Fondo, reparaciones y Costas), 27/04/2012, párr. 98.
(73) ley 26. 994, art 9°, disposición transitoria tercera.
(74) El art. 2°, decreto 956/2013, ley 26.862 define qué son las técnicas de reproducción humana asistida, tanto las de alta como las de baja complejidad: “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos…”.
(75) Este registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida funciona en el ámbito del rEFES (registro Federal de Establecimiento de Salud) del Ministerio de Salud de la Nación (art. 4°, decreto 956/2013).