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Artículo 561 – Forma y requisitos del consentimiento

    ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

    Análisis del Artículo 561 del Código Civil Comentado

    Análisis del artículo 561 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 561 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 561 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

     

    1. Introducción

    Como lo dispone el art. 560 CCyC, el consentimiento debe ser, en primer lugar, formal. esta formalidad se explicita en el artículo en comentario y en la ley especial que se dicte al respecto. sucede que al CCyC le incumbe regular lo relativo a la filiación; y todo aquello que involucre otras cuestiones que interesan a las técnicas de reproducción asistida deben formar parte de una ley integral que se ocupe, entre otros temas, de la cuestión más operativa, referida al consentimiento informado (contenido de los modelos de consentimiento informado, requisitos mínimos que deberían contener, resguardo y acceso a ellos, etc.).

    Más allá de eso, el CCyC brinda los elementos básicos que debe contener el consentimiento previo, informado y libre a las TrHA, con el objetivo de que, si no se cuenta con la ley especial al momento de entrada en vigencia de la legislación civil y comercial, se pueda contar con una regulación mínima sobre uno de los elementos centrales de la determinación filial cuando se trata de TrHA.

    2. Interpretación del Artículo 561

    De conformidad con lo establecido en el art. 560 CCyC, con el que se inaugura el capítulo referido a la filiación por TrHA, el consentimiento debe ser formal. esta formalidad consiste, de mínima, en que el consentimiento sea por escrito: a ello se refiere el CCyC cuando alude en la norma en análisis a la “instrumentación”.

    Este instrumento debe contener ciertos requisitos que serán fijados por la ley especial. Al respecto, cabe destacar que la cámara de Diputados de la nación aprobó, el 12/11/2014, el proyecto de ley que se ocupa, entre otras cosas, de profundizar diferentes aristas que involucran el consentimiento, no solo los requisitos que debe cumplir sino también para evitar ciertos conflictos jurídicos como, por ejemplo, qué acontece si una pareja se divorcia y se encuentra en pleno proceso de TrHA y tiene embriones criopreservados.

    Al respecto, el proyecto de ley que cuenta con aprobación de una de las cámaras restando que se expida la cámara de senadores, que una pareja no puede someterse a práctica médica alguna si, de manera previa, no se ponen de acuerdo sobre el destino de los embriones, que puede consistir en la donación a terceros (pareja o persona), donación para investigación o cese de la criopreservación.

    Así, el art. 12, en su última parte, dispone: “Las parejas que crioconservaren embriones conformados con material genético de ambos, deberán acordar y dejar asentado, en forma previa y expresa, el destino que a estos se les darán en caso de divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio, o muerte de uno de ellos, cuando ello se produjere antes del cumplimiento de los plazos establecidos en los párrafos precedentes, debiendo optar entre la posibilidad de que sean utilizados por otra persona o pareja, donados para la investigación o cesar la crioconservación al momento de ocurrir alguno de estos supuestos. La misma decisión deberá adoptar cada titular de gametos, en forma individual y así dejarlo expresado en el acuerdo celebrado con el centro sanitario elegido para la crioconservación”.

    Como se puede observar, la ley —o “disposición”, en palabras del texto en análisis— especial no solo debe regular lo relativo a los requisitos que debe contener el consentimiento previo, informado y libre, sino que además se debe ocupar de regular una gran cantidad de otras cuestiones que involucran el uso de las TrHA, como lo relativo a la donación —registro, máximo de donaciones por donante, o información que se debe recabar sobre los donantes y su acceso, etc.—, los derechos y obligaciones de los centros, las sanciones por incumplimiento, la responsabilidad civil de los centros de salud y la obligación de contratar un seguro, por citar algunas de las consideraciones que regula el proyecto de ley que ya cuenta con la aprobación de una de las cámaras del congreso de la nación.

    El CCyC agrega que la instrumentación del consentimiento no consiste solo en que sea otorgado o se plasme por escrito, sino que también sea protocolizado ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.

    En este sentido, el Ministerio de salud, en su carácter de autoridad de aplicación —y sus pares en los ámbitos locales—, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862, sería el organismo encargado de organizar cómo sería la protocolización que dispone la norma en análisis.

    De este modo, el CCyC da cumplimiento a una de sus tantas finalidades como lo es la protección al más débil, por ello no prevé solo la protocolización mediante escribano público, con el costo económico que ello significa, sino también la posibilidad de que una autoridad sanitaria estatal dé fe pública del consentimiento a las TrHA.

    Por último, la disposición en comentario señala que el consentimiento “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Al respecto, cabe esgrimir dos consideraciones: la relativa a la relación intrínseca entre libertad y revocabilidad, y la naturaleza jurídica del embrión y la idea de concepción, cuestión que se vincula con el comienzo de la existencia (art. 19 CCyC).

    Con relación a la primera consideración, la alusión a la posibilidad de revocar el consentimiento hasta cierto momento —concepción en la persona o implantación del embrión— sigue exactamente la misma línea legislativa que adopta la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-asistenciales de reproducción Médicamente Asistida, que dispone: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer” (art. 7º).

    ¿A qué responde la quita que hace el código civil y comercial referida a que la implantación del embrión debe ser en la mujer? como se ha adelantado al analizar el art. 19 CCyC, sobre el comienzo de la existencia de la persona humana, el anteproyecto que dio lugar al nuevo CCyC fue elaborado cuando aún no se había sancionado la ley 26.743, de identidad de género, por lo cual la implantación solo podía darse en la mujer.

    Tras esta normativa, que permite que las personas trans masculinas puedan conservar su aparato reproductor, es posible que la implantación del embrión sea en un útero que corresponde a una persona jurídicamente —e identitariamente— masculina. A esta posibilidad —aunque, desde el plano fáctico, sea excepcional— responde la exclusión que hace la norma en análisis al lugar en el cual ocurre la implantación del embrión.

    Si bien es cierto que la ley 26.862 es también posterior a la ley 26.743, en esta oportunidad no se advirtió esta cuestión de compatibilidad legislativa, que solo fue receptada por el CCyC. Más allá de esta disquisición a modo de aclaración, lo cierto es que la posibilidad de revocar el consentimiento se deriva de una de las nociones o elementos básicos que rodea a esta manifestación de voluntad: la libertad.

    Esta diferenciación se mantiene en otras disposiciones del CCyC (por ejemplo, el art. 21), las cuales no fueron modificadas como el art. 19, al ser aprobado por la cámara de senadores; esto es lo que acontece con la normativa en análisis. en este sentido, actualidad (renovación) y libertad (revocación hasta un momento límite) constituyen dos aristas de suma importancia en lo que atañe al consentimiento a las TrHA.

    La segunda consideración involucra la cuestión, harto debatida, del comienzo de la existencia de la persona humana. Al respecto, cabe traer a colación nuevamente el anteproyecto que dio lugar al CCyC, ya que allí se diferenciaba cuándo comienza la existencia de la persona humana según se trate de filiación biológica o por naturaleza —lo que acontece con la concepción— y de TrHA.

    En este último supuesto, se aclaraba que la persona comenzaba con la implantación del embrión en la mujer. esta diferenciación se mantiene en otras disposiciones del CCyC (por ejemplo, en el art. 21), las cuales no fueron modificadas, como sí sucedió con el art. 19 al ser aprobado por la cámara de senadores.

    De este modo, aquí sí se deja bien en claro que la revocación del consentimiento puede ocurrir hasta que se produzca la concepción (en los casos de fertilización de baja complejidad) o la implantación del embrión en la persona (en los casos de fertilización de alta complejidad).

     (76) Herrera, Marisa, “la noción de socioafectividad como elemento ‘rupturista’ del derecho de familia contemporáneo”, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n° 66, AbeledoPerrot, 2014, p. 75 y ss.

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