ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
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Análisis del Artículo 562 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 562 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
La voluntad procreacional es el eje o columna vertebral de la determinación filial en los casos de filiación derivada de TrHA. Tal es así que, si no hay voluntad procreacional expresamente exteriorizada a través del correspondiente consentimiento formal, informado y libre, no puede quedar establecido el vínculo filial por TrHA.
Uno de los principios básicos sobre los que se sustenta la filiación derivada de las TrHA gira en torno al lugar secundario que ocupa aquí el dato genético. es tan así que el art. 562 CCyC deja expresamente consignado que la voluntad procreacional prima o es lo que vale para determinar un vínculo filial, se haya utilizado en la práctica médica material genético de un tercero o de la propia pareja, siendo esta una de las diferencias sustanciales entre la filiación por naturaleza o biológica y la filiación derivada de TrHA.
Esta normativa es básica porque permite determinar el vínculo filial con toda persona que preste el debido consentimiento con los requisitos que prevé el CCyC, sin importar el estado civil de la persona que se somete a las TrHA.
Así, se recepta de manera expresa la voluntad procreacional que fue reconocida en algunos precedentes jurisprudenciales (77) para extenderle el vínculo filial a la cónyuge de la mujer que había dado a luz y que, en ese momento, no había contraído matrimonio con su pareja del mismo sexo por no estar permitido en el ordenamiento jurídico nacional al ser anterior a julio del 2010, cuando se sanciona la ley 26.618.
2. Interpretación del Artículo 562
El CCyC reafirma aquí que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos —es decir, queda determinada la filiación— de quien dio a luz, y también del hombre o la mujer que prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en el modo que lo indican los arts. 560 y 561 CCyC, y siempre que se encuentre debidamente inscripto en el registro del estado civil y capacidad de las Personas, sin importar que ambas personas, una de ellas o ninguna haya aportado sus gametos.
De esta manera, se solucionan los problemas que se han generado en el derecho argentino, tras la sanción de la ley 26.618, en materia de determinación de la filiación con la pareja casada y no casada de la persona que dio a luz, que sí la tenía asegurada por aplicación del principio regulado en el art. 242 CC, que receptaba el adagio “madre cierta es”, su determinación filial, quedando establecido el vínculo filial por el hecho del parto y la identidad del recién nacido. en cambio, con la pareja del mismo sexo de esta mujer, la cuestión de la determinación filial era muy compleja.
En un primer momento, algunos registros civiles se resistían a aplicar la presunción de filiación derivada del matrimonio a las parejas casadas integradas por dos mujeres; pero con el tiempo, y como resultado de diferentes luchas —muchas veces acompañadas de ciertas estrategias jurídicas— por parte de organizaciones de la sociedad civil comprometidas con los derechos de las personas lGbTI, se fue haciendo lugar a la interpretación de extender la presunción de paternidad del marido de la madre a los casos de matrimonios conformados por dos mujeres y cuyos niños nacían en el marco de este matrimonio.
Sucede que aquí se dejaba de lado a los niños nacidos antes de la ley 26.618 —niños cuyas madres no pudieron contraer matrimonio para que el niño sea matrimonial y, por aplicación de la correspondiente presunción de filiación matrimonial, pueda tener doble vínculo filial— y los casos de niños que nacen en el seno de parejas de mujeres que no contraen matrimonio por decisión personal o por diferentes razones.
En los casos de niños nacidos antes de la ley 26.618, y cuyas mujeres contrajeron matrimonio, el conflicto filial fue resuelto por el decreto 1006/2012, que creó un sistema administrativo a los fines de completar el acta de nacimiento del niño con la cónyuge de la madre, siempre que ambas consintieran que se proceda la prosecución de este trámite administrativo ante el registro civil.
La franja de situaciones conflictivas continuaba en los casos de parejas integradas por dos mujeres que no contraían matrimonio y a quienes los registros civiles no les admitían el reconocimiento filial del niño, al entender que la figura del reconocimiento se circunscribía a la filiación extramatrimonial heterosexual en el que el peso de lo genético/biológico es determinante —ser biológica y genéticamente el padre—, situación que no se solía dar en varios de los casos que comprometen a dos mujeres. este conflicto es resuelto por el CCyC, por aplicación de la normativa en análisis.
Así, toda persona que se somete a TrHA debe prestar el consentimiento. si se trata de una mujer sola que debe apelar a la donación de material genético masculino, la voluntad procreacional y correspondiente consentimiento debidamente protocolizado e inscripto en el registro civil, hace generar vínculo filial con esta; de este modo, las TrHA constituyen un supuesto de monoparentalidad originaria.
Si se trata de una pareja, casada o no, de igual o diverso sexo, ambos integrantes de la pareja también deben proceder a prestar el correspondiente consentimiento informado para generar vínculo filial con el niño que nace de las TrHA, hayan aportado o no material genético.
En la normativa en análisis también se observa la incidencia de la ley 26.743, de Identidad de Género, ya que no se refiere a la “mujer” que da a luz sino a “quien da a luz”, de manera neutra, acorde con esta legislación de vanguardia —seguida por Dinamarca en su reforma de junio del 2014—, pues al no ser necesario realizar operación quirúrgica alguna, una persona que ha nacido mujer pero que se cambia su identidad al género masculino, y tiene un hijo, es el padre, y si estaba en pareja y también prestó el pertinente consentimiento previo, libre e informado, quedará también determinada la filiación con este miembro de la pareja que puede ser una mujer o un hombre.
(77) JCont., Adm. y Tribut. N° 15, “v. A. F. y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, 24/06/2011, y JCont., Adm. y Tribut. N° 6, “M. Y. M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, 13/07/2011.