Artículo 640 – Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental

ARTÍCULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este Código regula:

a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;

b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;

c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

Análisis del Artículo 640 del Código Civil Comentado

Análisis del artículo 640 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 640 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 640 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

 

1. Introducción

Para cerrar este capítulo introductorio, el CCyC precisa cuáles son las figuras que ofrece en relación a la responsabilidad parental y en ellas radica una de las principales modificaciones que se incorporan en forma explícita y normativa al derecho argentino.

En efecto, la distinción entre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, y el cuidado personal de hijo por los progenitores, es una importante y acertada innovación, que instala en la legislación interna la noción de coparentalidad, tal como lo impone la convención de Derechos del niño. ¿en qué consiste esta modificación?

2. Interpretación del Artículo 640

La titularidad de la responsabilidad parental refiere al conjunto de deberes y derechos que la norma coloca en cabeza de los progenitores. Ambos, salvo los supuestos de extinción o privación (arts. 699 y 700 CCyC y arts. 303 CC y concs.), convivan o no, sean matrimonio o no, son titulares.

Pero el ejercicio implica la puesta en acto del contenido de tal conjunto de deberes y derechos, en la toma de decisiones concretas orientadas a la protección, desarrollo y formación integral de los hijos. en el contexto del CC, y para los supuestos de padres no convivientes, se identificó este ejercicio con el concepto de “tenencia” (art. 264, inc. 2, CC), con dos consecuencias específicas: en sentido jurídico, aquel progenitor que ejercía la “patria potestad” concentraba el poder de decisión, restando al otro la posibilidad de manifestar su oposición, según la vía establecida.

Pero, a nivel extrajudicial, carecía de facultades para impulsar cualquier iniciativa respecto al hijo/a frente a la inactividad del otro progenitor, debiendo recurrirse en todos los casos —por oposición o por acción— a la vía judicial. en sentido material, la “tenencia” otorgaba la exclusividad en la custodia real, la convivencia efectiva del niño, niña o adolescente. en virtud de la presunción que establecía el art. 206 CC, se mantuvo largamente consolidada la casi automática asignación de la “tenencia” a las madres y su contracara, el “régimen de visitas” a los padres, profundizando un modelo de un progenitor “principal” (la madre) y otro “periférico” (el padre).

En definitiva, para los progenitores que no convivían, el ejercicio de la “tenencia” no solo implicaba la convivencia material con el niño sino que, además, funcionaba como criterio de asignación del ejercicio de la “patria potestad”, sobredimensionando así al progenitor conviviente y, a su vez, desdibujando a aquel que no convivía con el niño. como consecuencia de ello, se incrementaba la litigiosidad en cuestiones relacionadas a los hijos, con el dramático resultado de “vencedores y vencidos”: uno era el “dueño” del hijo y el otro quedaba relegado a la obligación de pagar su manutención y a contar con un tiempo reducido para disfrutar con el niño.

La distinción que introduce este artículo —y la específica regulación que se efectúa en los siguientes— posibilita claramente diferenciar el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal. como ya se señaló, el primero consiste en la efectivización de aquel conjunto de facultades y responsabilidades establecidas por el art. 639 CCyC, y su funcionalidad no depende de la convivencia material con el hijo. en cambio, el cuidado personal implica “los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo” (art. 648 CCyC) y requiere necesariamente de la convivencia.

A modo de síntesis, en el CC, para los padres no convivientes, el principio era el ejercicio unilateral de la “patria potestad”, y se establecía en cabeza de quien ejerciera la “tenencia” (disponía el art. 264, inc. 2, CC que, en tales casos, el ejercicio de la patria potestad corresponde “al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación”). ⁽¹¹⁶⁾

En cambio, el CCyC dispone que el ejercicio de la responsabilidad, tanto para los padres que conviven como para los que no, es, por regla, compartido entre ambos progenitores, más allá de con cual de ellos conviva materialmente el/la hijo/a.

La diferencia no es banal. el poder de iniciativa respecto a las decisiones de los hijos se comparte entre ambos progenitores, superando así el esquema del CC, en el cual cualquier planteo que quisiera realizar el progenitor no conviviente —y, por tanto, que no ejercía la “patria potestad”— respecto a las decisiones de quien ejercía la “tenencia” debía canalizarse por vía judicial.

El CCyC, al establecer el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, coloca en pie de igualdad a ambos progenitores y ambos dispondrán del poder de iniciativa, aun en forma extrajudicial: una concreta aplicación del principio de coparentalidad. en definitiva, el eje de la regulación de la responsabilidad parental gira en torno a dos grandes ideas:

• si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor garantiza este derecho es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores;
• producida la ruptura de la convivencia de los progenitores, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres e hijos. Por ello, si cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar los actos cotidianos de manera indistinta presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro, este mismo sistema puede mantenerse ante la ruptura de la pareja.

La cuestión será comentada en los artículos pertinentes, pero es de resaltar que, metodológicamente, acertadamente se optó por englobar aquellas cuestiones derivadas de la ausencia de convivencia de los progenitores en el capítulo 4, aplicables tanto a hijos matrimoniales como extramatrimoniales.

Por último, otra importante innovación que supera una notable carencia del CC: la regulación específica de las consecuencias jurídicas de la guarda otorgada por el juez a un tercero. en efecto, el art. 657 CCyC regula aquella situación fáctica que en el contexto del CC carecía de respuesta y dejaba en un oscuro silencio: las consecuencias jurídicas de las conocidas guardas.

Así, especifica que la excepcional y limitada delegación judicial de la guarda en un pariente implica el otorgamiento de las funciones de cuidado personal del niño, niña o adolescente sin menoscabo a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de los progenitores.

 (116) El resaltado nos pertenece.