ARTÍCULO 88.- Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato.
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
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Análisis del Artículo 88 del Código Civil Comentado
Análisis del artículo 88 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ¿Qué dice el artículo 88 del Código Civil? ¿Qué establece el art. 88 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?
1. Introducción
El Código establece un procedimiento para intentar hallar a la persona ausente. A esos fines, una vez iniciado el proceso, el juez/a deberá necesariamente designar un defensor de la lista de abogados o dar intervención al defensor/a oficial que corresponda, quienes cumplen el rol de representar los intereses del ausente hasta la declaración de fallecimiento. No surge expresamente de la norma que hubiese orden de preferencia en la designación de un defensor para el caso o del defensor oficial, por lo que quedaría librado a criterio del magistrado.
La citación por edictos debe realizarse una vez por mes durante seis meses. la publicación debe efectuarse con el apercibimiento de declararse presumido el fallecimiento, si el ausente no se presenta.
En la actualidad, la citación por edictos puede resultar vetusta. No obstante, el texto no impide que la publicación de edictos se lleve a cabo por otros medios además del boletín oficial. No hay obstáculos, por ejemplo, para que en un tiempo próximo se realice también mediante redes sociales.
Como puede observarse, el Código prevé un procedimiento similar al de las ausencias simples, sin embargo, presenta algunas notas distintivas. en este aspecto, en las ausencias con presunción de fallecimiento la designación del defensor es previa a la citación por edictos, mientras que en la ausencia simple solo se realiza si la persona no comparece luego de la publicación de edictos.
2. Interpretación del Artículo 88
2.1. Designación del curador
Para los casos en que haya bienes que deben ser cuidados, la designación del curador posee una utilidad indispensable. Su nombramiento recaerá en la persona que el juez/a elija.
En tal sentido, el Código no limita la designación de un curador/a en los casos en que no haya apoderado con poder suficiente para administrar los bienes, sino también prevé para los supuestos en que se considere que el apoderado no está cumpliendo con su mandato correctamente.
En este último supuesto, la designación de un curador debe efectuarse a petición del defensor oficial o del tercero que tenga algún interés en que los bienes sean administrados en forma adecuada. No obstante, tampoco habría impedimento para que el juez/a del proceso lo hagan oficiosamente, en la medida que los códigos procesales les confieren facultades ordenatorias como el art. 36 CPCCN.
A diferencia de lo previsto en el art. 79 CCyC respecto de las ausencias simples, en que la designación del curador es facultativa, en estos supuestos la designación del curador es obligatoria para los casos en que no haya mandatario o que no desempeñe correctamente su cometido.
En caso de que el mandatario desempeñe incorrectamente su tarea, resulta conveniente darle la posibilidad a esa persona de que brinde su versión antes de decidir acerca de la designación de un curador.
2.2. La relación con la declaración de simple ausencia
En forma expresa, el Código establece que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. Se trata de dos procedimientos autónomos, aunque resulten conexos entre sí, por lo que de empalmarse ambos, tramitarían ante un mismo juzgado.
Es decir, la simple ausencia no es un paso previo a la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. más aún, ni siquiera reemplaza la comprobación de las medidas destinadas a hallar al ausente.
En todos los casos es necesaria la demostración de que se han realizado diligencias tendientes a averiguar la existencia y la falta de noticias del ausente. la trascendencia de los efectos de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento impide que sea dictada en forma mecánica por la sola concurrencia de los presupuestos establecidos. deben evaluarse todas las circunstancias de hecho que sean idóneas para generar en el juzgador la convicción de una probabilidad fundada de muerte.
Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de economía procesal que prevalece en el derecho procesal, los elementos de prueba aportados en el proceso de ausencia simple podrán ser valorados conjuntamente con los demás elementos aportados al juzgar la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.